民意與正當性的大混戰？——再談終審法官遴選程序

司法院為落實「金字塔訴訟制度及組織」而提出的《法官法》等修正草案，在終審法官的產生方式，有極大的變革。按新聞稿的說明：

最高法院、最高行政法院之院長、法官之任用，由司法院院長提名應選院長人選一人及應選法官名額二倍人選，由法官遴選委員會遴定，呈請總統任命；法官遴選委員會遴定最高法院、最高行政法院院長、法官時，應增加由立法院司法及法制委員會推舉之立法委員二人擔任遴選委員。

其中，「立法委員二人擔任遴選委員」的設計，引起法官的反彈、媒體的訾議，面對天上掉下來的權力，立委也紛紛走避。

不到一個禮拜，司法院急忙發出澄清新聞稿，四大點的說明，除第一點揭櫫司法獨立之外，其他三點都反覆訴諸司改國是會議的決議、共識，宛如「司改國是會議」是什麼護身咒一樣。

讀者可以批評媒體有政治立場、將媒體的抨擊斥為借題發揮；確實，這些媒體平常好像也不是太把司法獨立當一回事。但回到議題本身，司法院的澄清新聞稿好像也沒能澄清什麼。

筆者認為，引起爭議的，就是司改國是會議決議、共識本身，而司法院反覆訴諸決議、共識，卻又不加闡述，就是以爭議回答爭議、以疑問回答疑問，自然招來更多的爭議、更多的疑問，什麼也澄清不了。到頭來，只好把兩名立委代表的規定刪除了事。

哪一種「民主正當性」？

在澄清新聞稿裡，司法院引述司改國是會議決議：「法官遴選委員會成員應專業、多元並具民主正當性，包括立法委員、法官、檢察官、律師、學者及公正人士等代表」，而引起爭議的，正是這個永遠講不清楚、說不明白的民主正當性。

由於講不清楚，「民主正當性」就被套上最通俗、最流行的解釋，也就是，將民主正當性等同於「民意」，而立法委員正好是民選代議士，擁有一定的民意支持，於是將就湊湊就Bingo了！——兩個立委來，就是將立法院的民意基礎挖一些借給司法院。

可想而知的套用，自然帶來可想而知的擔憂：假使法官必須長期承受立委帶進來的民意壓力，如何獨立審判？政治勢力藉由控制司法人事，進而控制裁判的噩夢，又何時了結？好不容易建立的司法獨立，會不會毀於一旦？

兩個立委四隻腳

這些憂慮，儘管真切，卻言過其實。畢竟，遴選委員那麼多，立法院代表只有兩個，真要投票表決，就算舉雙手雙腳都贏不了人家，是要怎麼控制司法人事、干預司法裁判？

既然這樣的制度就是沒辦法實現這樣的民主正當性，這就表示，將立法權的參與建立在「民主正當性」上，再把「民主正當性」連結到「選舉投票」、進而連結到「民意基礎」，其實是自相矛盾的。

按照舊草案，法官遴選委員會裡，除了立委之外，還有法官代表，更多的是檢察官、律師與學者及公正人士，這種規定其實比較接近由多元代表參與法官遴選的荷蘭制度。一如筆者曾經介紹過的，荷蘭法的設計，不是要追求什麼民主正當性，反而是要讓司法離政治部門更遠一點，進而強化司法獨立。

論資排輩才是問題所在

相較於荷蘭，在德國，無論在聯邦還是各邦，法官選任委員會裡有立法權的代表，幾乎已是常態。他們要的是民主正當性嗎？他們企求的，是國會或邦議會的議員，把選票堆出來的正當性，分一點給法官嗎？

對此，林孟皇法官固曾為文稱是，¹惟已有論者引經據典地指出，從德國基本法立法當時的討論來看，讓立法權的代表進到法官選任的程序裡，目的是要制衡行政權，而這個制衡的思考，又來自對納粹統治的反省，該文並且進一步逼問：

我們現在還有需要擔心行政權干預司法嗎？或者，立法委員為了爭取選票而有踐踏司法的言行，甚至立法委員自己有案在身，透過預算與法案對司法上下其手，才是當下必須防堵的「干預」？

如是質問，固然言之成理，惟按筆者廁身法曹的粗淺經驗，比起行政權的干預、立法權的上下其手，法官之間論資排輩、官大學問大的文化，恐怕才是必須透過外部參與，加以滌除的惡習。

即使我們不確定終審法官應該具有什麼特質，多元代表的參與，總是更有機會反映多元價值，總好過讓法官們關起門來自己決定，把司法人事當成家務事，甚至當成私事。²

立法委員作為多元意見的一環來參與法官遴選，可以嗎？好像也沒有不可以，但「多元價值」這回事，根本就不需要假借選舉投票堆起來的民意基礎。

尤其，選舉制度本身，本來就沒有內建多元價值，政黨可以懷著一黨獨大的野心參選、選民也可以帶著一黨獨大的期望投票。這不只是理論，更是血淋淋的臺灣經驗。

得司法院長者，得終審法院？

「司法人事不是法官的家務事」這種說法，不需要跟「民主正當性」綁在一起。事實上，即使在中國那樣的專制國家，這種說法也是成立的；甚至，越是專制國家，政治部門就越是把手伸進司法人事。在這些專制國家，司法人事當然不會是法官的家務事。

俗話說魔鬼藏在細節裡，但細節不會只藏在委員會的組成。照草案規定，終審法官是由司法院長提名兩倍人選，交由遴選委員會審查，換句話說，遴選委員會再怎麼審查，都翻不出司法院長的手掌心。

趙少康先生就認為，這種規定會讓總統控制司法院長、進而控制終審法院，其影響力更將及於一整個世代。

筆者得說，趙先生可能不太了解司法改革這門生意的產業結構。與其擔心總統，某些司改團體，事前可以面見總統、要求撤換司法院長人選，事後還能跟司法院長拍桌嗆聲「不要忘記是我們拱你上去的」，其實「司法院長被司改團體綁架」的恐懼，或許更為真實。

筆者固然肯定許大院長上任後的諸多政策，但再好的院長也有任期，只有典範跟制度能留下來。只要稍微回想前任司法院長的種種倒施逆行，再乘上草案預定的最高法院員額——還真是「那畫面太美，我不敢看」啊！

難道，不管司法院長給的名單上是什麼咖，只要通過了號稱具有民主正當性的遴選程序，就取得洗白券（Persilschein），像用Persil洗過，從此清清白白，歡喜作官嗎？

對於這些質問，高舉遴選程序的民主正當性、迴避提名者的爭議，是沒有用的；強調司法院長是民選總統提名、民選國會通過之後任命，也是沒有用的：如果民主正當性的意義，就是任命者的民意基礎，現在的法官都是民選總統任命的，哪裡還缺民主正當性？

多元價值，無須搭售或夾帶

在充分維護司法獨立的前提下，筆者其實不反對立法委員參與法官遴選。筆者反對的是，胡亂套上民主正當性或國民主權等等響亮的口號，卻又永遠講不清楚它們的內容與關聯。這種搭售或夾帶的行徑，本質上是欺騙社會大眾。

讓立法委員或其他人來參與終審法官遴選，還有其他更言之成理、切中積弊的考量，司法院偏偏要捅民主正當性這個馬蜂窩，一不小心，就招來政治干預、侵害司法獨立的反對聲浪。

平心而論，司法院並非始作俑者，它只是如實執行司改國是會議決議、從而代它背上這個黑鍋。既然外部參與還有更好的立論基礎，這個永遠講不清楚的「民主正當性」，可能從一開始就是假議題，這好像也不令人意外；畢竟，司改國是會議本來就是假議題橫飛的天燈大會。

當然，只談遴選程序，不談終審法官應有的特質，以為多元參與必然能選出好的人選，是不負責任的幻想。這個問題，根本地涉及我們對於法官這個角色的想像與期望，就不是這裡三言兩語能說得清楚的了。

• 順道一提，孟皇兄最近的投書，提到外國的法官選任制度時，再也不談德國法，反而含糊地稱「歐陸各國」如何如何。我不知道孟皇兄指的是歐陸的哪一國，只希望他不是在說波蘭。
• 最近就有一位法官，在自己的人事案引起爭議時，到處LINE同事討拍，還丟下一句「一直不太想因為個人的人事案，浪費大家的時間」，宛如司法人事是他的私事、法官職位是他的私產。