吳子毅／釋字807解釋之後：追求性別平等與勞權發展的立法難題
2021年8月20日，大法官作成司法院釋字第807號解釋，宣告《勞動基準法》第49條第1項規定立即失效，輿論譁然。
該規定指出：不可以讓女性勞工在深夜10點到凌晨6點內工作。除非經過工會同意，或者沒有工會的話，要經勞資會議同意，且能提供必要的安全衛生設施、交通工具或女工宿舍。
關於這條被宣告失效的評論，有從性別平等角度贊成，也有從勞權角度批評，使得本號解釋成為討論焦點。那麼這號解釋為什麼認為不讓女性夜間工作的規定違憲？這樣的轉變，對女性勞工在夜間工作的現況有什麼影響？是好是壞？大法官埋藏了哪些對未來立法者的指示，都值得一一探討。
為什麼不讓女性夜間工作的規定，反而違憲？
本號解釋起源於台北高等行政法院法官、家樂福公司及華航公司聲請釋憲。由於家樂福公司及華航公司經常違反《勞動基準法》第49條第1項規定（深夜到凌晨不能讓女工出勤）而被罰，所以提起行政訴訟；而接到案件的北高行法官也覺得這個法條有不合理的地方。
值得注意的是，雖然聲請人認定自己有不少基本權被侵害，像是因為不能讓女性勞工在深夜工作被罰，業者的財產權、營業自由及契約自由就受到重重限制，但大法官卻只選擇用「性別平等」為切入點，拿著憲法第7條名為「平等權」的利劍，斬斷《勞動基準法》第49條第1項規定。
首先，大法官說，這次這把利劍要謹慎揮舞。因為本規定是用「性別（女性勞工）」當作分類標準，進而形成男女之間的差別待遇，且因性別是個人難以改變的生理特徵，社會上對於性別也時常有刻板印象，因此遇到以性別這種「可疑分類」作為差別待遇的標準時，就要比其他案子更嚴格來審查，一般稱為「中度標準」1。
這樣比較嚴格、又不會超嚴格的「中度審查」要求立法者：如果不得已一定要分出差別待遇，就必須是出於追求「重要」公共利益的目的，而且這個差別待遇跟所要滿足的目的之間，還要有相當實質的關聯性，不可以鬆散而毫無關聯。
那麼，不讓女性夜間工作，這樣規定的立法目的到底夠不夠重要呢？大法官認為，該條款的初衷是為了追求保護女性勞工的人身安全、免於違反生理時鐘於夜間工作，以維護其身體健康，更是為了使人口結構穩定及整體社會世代健康安全。
簡單來說，就是為了保障「人身安全跟身體健康」，大法官贊同這些確實是重要公共利益，發了張「好人卡」給立法者。但猶如其他收到好人卡的情形，大法官雖然肯認立法者是個好人，但又隨即從「手段沒有辦法貫徹目的」為由，駁斥在後。
批評第一點，大法官認為：關於女性的人身安全，國家本來就有義務採取保護措施，包含立法課予雇主提供交通工具或宿舍的義務，以保障人身安全。禁止女性夜間工作，使得女性的安全夜行權變成限制女性自由選擇夜間工作的理由，手段與目的之間顯然沒什麼實質關聯。
批評第二點，大法官認為：關於身體健康，避免違反生理時鐘夜間工作是所有勞工的需求，不限於女性。就算是因為考量女性從事家務及照顧子女過於辛勞，因此禁止女性於夜間工作，這反而是加深了「女性就該從事家務」的刻板印象；更何況，單身或無家庭負擔的女性勞工，也跟前述考量扯不上邊。
大法官雖然肯定立法者是個好人，但否定立法者採取的手段與其善意間有實質關聯。事實上，如果細看大法官的文字，尤其是涉及前述女性刻板印象的部分，大法官真的有肯定立法者「善意」的意思嗎？恐怕仍有討論空間。
大法官至此，已經否定《勞動基準法》第49條第1項禁止女性於夜間工作的規範。如果大法官只講到這裡，恐怕不會像現在這樣有那麼多爭論了，但大法官又更進一步點出，依《勞動基準法》第49條第1項，如果女性要在夜間工作，必須經過工會或勞資會議同意，所以「團體代為同意」是女性可以在夜間工作的關鍵。
但這個「同意」，大法官認為，女性勞工是否可以從事夜間工作，有個人意願與條件的個別差異，無法一概而論，工會或勞資會議並沒有辦法代表「所有」女性勞工決定。此外，又因為工會的組成結構與運作複雜，性別比例也分歧，因此工會不論是同意或不同意雇主讓女性勞工夜間工作，都不具有取代個別女性勞工意願的正當性。
就這樣，大法官此段論述斬向工會的後頸，並確認工會倒地的命運。
釋憲後，女性勞工夜間工作的現況有何影響？是好是壞？
在釋字第807號解釋作成後，對於性別平等的提升，輿論多為肯定立場，爭論較少。但勞權部分，可就眾說紛紜了。大家擔心勞權的部分可概分為三點：一、工會的弱化；二、母性保護的缺漏；三、女性勞工夜間工作的困境。
其中，「工會的弱化」應是無庸置疑，因為畢竟允許工會去跟雇主談夜間工作的規定就這樣被拿掉，也讓工會少了可以與雇主協商的籌碼。
而母性保護的缺漏，則是因為在《勞動基準法》第49條第5項規定：「第一項但書及前項規定，於妊娠或哺乳期間之女工，不適用之。」也就是說，懷孕或哺乳期間（原則為產後一年，但有認為應依性別工作平等法解釋為兩年）的女性勞工，不能因為工會同意就讓這些女工在夜間工作。而在釋字第807號解釋作成後，由於《勞動基準法》第49條第5項是依附於第1項，既然第1項（即女性深夜禁工條款）整個失效，那第5項也就跟著沒了2。
固然，勞動部在釋憲之後隨即表明立場，認為《勞動基準法》第49條第3項及第5項規定不受影響，但如前述第1項不存，第5項便也不存在3？。
最後，關於女性勞工夜間工作的困境，又可再細分為當下與未來的困境。過往「女性深夜禁工條款」固然有開放例外，但必須要建立在「必要之安全衛生設施」以及「提供交通工具或安排女工宿舍」之上，這些要求通常也會納入勞資協議當中。
因此，就有人擔心是否當下就有困境：過去勞資協商出來的條件，因本號解釋，馬上就會隨之失效。但這樣的困境是否存在，並非無疑。因為雇主本不得變動既有的勞資協議；如果雇主因為本號解釋作成，就片面更動工作條件，那麼雇主即有違法之嫌。但也不可否認，本號解釋確實影響了日後新進勞工的工作條件，對於他們來說，未來的困境是真實存在。
大法官對立法者想說又沒有明講的期待是什麼？
如同前述，「女性深夜禁工條款」失效，隨之要求的「必要之安全衛生設施」及「交通工具或女工宿舍」4也會一起失效。這顯然並非眾人樂見的結果。
因此，修法填補勢在必行，但如何填補始符合大法官的本意？值得進一步討論。人身安全跟身體健康仍然是重要的公益目的。立法者為此公益目的進行立法，想必大法官對此也不會有意見。但在手段上，則有各種想像空間，例如有人說：不如直接將「女性深夜禁工條款」的「女工」二字直接改為「勞工」，然後維持安全措施與交通宿舍的要求。
這樣的作法，從人身安全的目的而言，與本號解釋還是有點衝突。因為本號解釋固然只說：禁止女工夜間工作並不是合宜的手段，但該段論述即使套用於全體勞工亦屬可行——這樣還是變相限制勞工自由選擇夜間工作的自由。因此，僅僅將「女性深夜禁工條款」的女工更改為勞工，與人身安全此一目的間，仍然無法通過大法官對於實質關聯性的要求。
從身體健康的目的而言，「盡量避免違反生理時鐘而於夜間工作，係所有勞工之需求，不以女性為限」因此，以身體健康為目的，全面禁止勞工於夜間工作，大法官似乎沒有說不行。
但是否變相限制勞工自由選擇夜間工作的理由，參考釋字第807號解釋中涉及人身安全的論述，並非毫無可能性。且對照《職業安全衛生法》，該法就算管制了危險性或有害性工作，卻也沒有當然禁止勞工從事此類工作。所以未來如果基於身體健康的目的，全面禁止勞工於夜間工作，恐仍有討論空間。
最後，未來修法還可以設計「由工會（或勞資協議）代替勞工個人同意」的方式，打開限制的後門嗎？如同前述，大法官已經從「個人意願與條件的個別差異」及「各種事業單位的工會組成結構與實際運作極為複雜多樣」等角度駁斥，如果未來還是要設計這種「同意」程序，在大法官眼中，還是有可能會違憲。
在動畫《櫻桃小丸子》中，小學生穗波玉曾經跟其好友櫻桃子提到：「其實要平等是非常難的」就像本號解釋，大法官確實努力維護了性別平等，但這個平等也進一步引發了許多勞權爭議。大法官到底是昧於現實還是勇於任事，如同穗波玉所說，這真的是非常難的問題。
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- 有中度標準審查，當然也有低於中度標準的審查和高於中度標準的審查。什麼情況要選擇什麼樣的審查標準，不同的基本權有不同的論述，而對於平等權，關鍵在於差別待遇的分類標準。如釋字第802號解釋：「憲法第7條保障人民之平等權，並不當然禁止國家為差別待遇。法規範所為差別待遇，是否符合平等保障之要求，應視該差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。法規範所採取之分類如未涉及可疑分類，且其差別待遇並不涉及攸關個人人格發展及人性尊嚴之重要基本權利，本院自得採寬鬆標準予以審查」、釋字第783號解釋：「綜合考量上開規定之分類標準及其差別待遇所涉之權利類型，本院就此應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，除其目的須為追求重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具有實質關聯，始符合憲法第7條保障平等權之意旨。」
- 對此，有認為大法官不小心開了後門，而這道後門，過去勞動部就曾開開關關。勞動部曾經於2016年勞動條2字第1050130327號令表示，如果女性勞工無夜間親自照顧及餵哺嬰兒等需求，經親自簽署證明文件，得依相關規定從事夜間工作。但隨即引發社會譁然，勞動部隨即又以勞動條2字第105130728號將該解釋令廢止。
- 對於限制懷孕或哺乳期間女性勞工於夜間工作「保護」（或名為保護的限制？），目前的法規範依據應僅為《勞動基準法》第49條第3項。雖有認為《職業安全衛生法》第30條規定就懷孕或哺乳期間女性勞工的夜間工作亦有限制，但經筆者查詢「雇主不得使妊娠中之女性勞工從事危險性或有害性工作認定表」及「雇主不得使分娩後未滿一年之女性勞工從事危險性或有害性工作認定表」，均未見及「夜間工作」，故於本文中保留此一說法。
- 包含依《勞動基準法》第49條第2項訂定的「事業單位僱用女性勞工夜間工作場所必要之安全衛生設施標準」。
