維護民主法治的清淨空氣：為法學的轉型正義進一言

孫健智 29 Jul, 2021

德國老牌出版社C.H. Beck，於7月27日在官方網站上宣布，從今年11月上市的版本開始，將把曾經活躍於納粹時期的法學者，從許多歷史悠久的註釋書上除名。圖右為Theodor Maunz。圖／維基共享

出版眾多法學書籍的德國老牌出版社C.H. Beck，於7月27日在官方網站上宣布，從今年11月上市的版本開始，將把曾經活躍於納粹時期的法學者，從許多歷史悠久的註釋書上除名。

這些法學者，包括德國民法典注釋書的領銜編者Otto Palandt，他曾是納粹黨員，在納粹時期的帝國司法部官居要職；德國基本法注釋書的領銜編者Theodor Maunz，他曾是納粹黨員兼衝鋒隊員，戰後仍長期為極右派週刊《國家報》（Die National-Zeitung）匿名撰稿。

此外，還有德國法法典的領銜編者Heinrich Schönfelder，他是前納粹黨員，國家社會主義法律工作者協會（Bund Nationalsozialistischer Deutscher Juristen ）成員；德國稅法註釋書的領銜編者Walter Blümich，他曾在納粹時期的帝國財政部任職，更曾參與剝奪猶太人經濟地位的立法工作¹。

威權體制與法學者

那麼，臺灣呢？法學者跟威權政府的關係，相關研究才剛要開始。由於司法官長期位居改革客體，天下之惡皆歸焉，包括法律人的轉型不正義，至於其他法律從業人員，諸如律師、學者以及軍法官——對你沒看錯，因為很多人分不清楚軍法官跟司法官——在威權統治扮演的角色，總是受到忽略。

對此，威權時期大法官的相關研究，間接沾到了一點邊，促轉會甫出版的《奉命釋法：大法官與 轉型正義》可謂先聲。該書脫胎於「大法官與轉型正義：從九份解釋談起」研討會論文，而鳴人堂的「鳴人選書」單元，也摘錄了許澤天教授在那場研討會上的與談稿〈《大法官與轉型正義》：白色恐怖下的憲法守護者〉。

這份與談稿，標的是徐偉群教授的〈十三歲加入共匪兒童團會怎麼樣？——釋字第一二九號解釋檔案〉一文。釋字第129號解釋，也就是所謂的「匪偽兒童團案」，其評議紀錄顯示，部分大法官在評議當時直接表明有「總裁手令指示」，也就是，直接表明自己會遵從黨意。

相對於此，身兼刑法學者與公法學者的林紀東大法官，不但拒絕遊說，更提出不同意見書，直指多數意見的不是，還留下「本席奉命釋法，責無旁貸，時際艱難，義無反顧，用特本其愚誠，陳述不同意見如右」這鏗鏘有力的一句，因而被譽為那個時代少數還稱得上憲法守護者、人權守護者的大法官，這也是促轉會那本書的書名由來。

然而，林紀東非但不是威權體制的反對者或批判者，反倒是它的擁護者。在1965年6月《軍法專刊》第11卷第6期的〈如何建立法治精神〉一文中，當時正在大法官任上的林紀東，是這樣解釋，為什麼本當是戰爭時期緊急臨時措施的戒嚴令，能夠存續十幾年：

我國大陸淪陷十餘年，全國上下均在全力備戰，隨時準備反攻，自然是非常時期。但在另一方面，台灣十餘年來未聞砲聲，人民生活安定，經濟發達，和昇平的社會無異。現實的社會背景，是具有兩重性的......

在1961年4月《軍法專刊》第7卷第4期的〈修改憲法問題〉一文中，林紀東擁護法統、擁護黨國體制的立場更是毫不遮掩：

我們所預備修改的憲法，不是只預備眼前在台灣用的，而是要在收復大陸之後，為重新建國的準繩......要針對大陸滿目瘡痍的狀況，檢討那時候國外的環境，從頭部屬，作為重新建國準繩的憲法，也以在河山光復之後，萬樂一心之下，修改為宜......

我們在目前艱難的局勢之下......不必要的爭執紛擾，應該力求避免…如果立即實行修改，各方面必不免有一番爭執和紛擾，如非必要，自以避免為是......

以去年聯合國的情勢而論，在聯合國的會員國中，有若干國家，眼光短淺，對我們反共復國的鬥爭，沒有寄以應有的尊重與援助......在此時此地立刻修改憲法，或許會予眼光短淺者以口實，妄談法統的問題......

這篇文章的歷史背景，是蔣介石再連任引發的中華民國法統危機。蔣介石的第二任總統任期屆滿後，依《憲法》第47條，本應不得再度連任，危機在於，如果不修改《憲法》，蔣介石的第三任總統任期就不合乎法統；但若在臺北（而不是南京）修改《憲法》，怕是會推翻法統本身。

此番爭議，最終以修改《動員戡亂時期臨時條款》，解除總統僅得連選連任一次的限制、不碰《憲法》作收。當時的法學期刊上，許多文章口徑一致地聲稱：《憲法》不是不能修正，但不能在此時此地修正；《臨時條款》不是憲法，不妨以修改《臨時條款》，以助蔣總統連任。

這套說詞在法學上有兩大問題，首先，《臨時條款》是《憲法》的特別法，修改《臨時條款》本質上就是修憲，假裝它不是，這叫掩耳盜鈴；其次，讓總統得以毫無限制連選連任的修憲，恐已逾越修憲界限，就算沒有逾越，也不見得能立刻適用在已經連任一次的蔣介石身上。但這就是那陣子法學期刊上常見的說法，林紀東不過是其中寫得比較華麗精美的²。

如果這篇文章是在今天刊出來，法官倫理的紅線更是會被踩得稀巴爛：大法官釋字第499號解釋宣示，修憲是有界限的，而修憲有無逾越界限，大法官有最後的發言權；身為大法官的林紀東，對於可能來到自己手上的憲政爭議早早公開表態，已然違背《法官倫理規範》第17條第1項：「法官對於繫屬中或即將繫屬之案件，不得公開發表可能影響裁判或程序公正之言論。」

五南圖書出版的《六法全書》，是法學界跟司法實務上最通行的法典之一，林紀東名列編者，迄今猶然。我無意拿C.H. Beck的創舉來非難五南圖書轉型不正義，畢竟林紀東的反動論述，大家好像也不怎麼在意。

隱而未顯的威權思維

對於黨國侍從思維與法理思維的角力，許澤天教授在前揭與談稿指出：

我們更應該研究，究竟是那些大法官扮演前者角色，那些大法官扮演後者角色，了解他們的學識與經驗背景與人格特質，方能從中學習如何在未來的法律人教育中灌輸正確的價值觀…

至於未來的法學教育裡，應把威權時期相關的法治歷史納入課程中，把過去這些動員戡亂時期的法制做出更系統的研究整理，期盼年輕的學子不要忘記這一段歷史，並從中獲取教訓。

史學跟歷史教育的功能在發見並銘記教訓，諸如此類的想法十分流行。在法學教育加入更多的教訓當然不是壞事，但我要藉這個機會再次提醒讀者，把威權司法的想像不假思索地套用在當下的司法，令人通體舒暢，卻有害無利，因為它妨礙我們面對現實，無論是歷史的現實，還是當下的現實。

濫權干預司法的監察委員、企圖修改《法官法》大開干預之門的立法委員、無視政治指揮辦案的危險而高呼檢察官行政官化的司改國是會議委員，之所以會有這些脫序的言行，難道是因為，儘管身為律師、身為法學教授，他們當年接受的法學教育，沒有司法轉型正義的相關課程嗎？當然不是，他們只是與怪物戰鬥，最後不小心自己變成了怪物。

相對的，在監察委員、立法委員與司改國是會議委員干預或企圖干預司法之際，不少司法官或者投書批判，或者聯署反對，堅守司法獨立的底線，想必他們（或者該說我們）在法律系求學的時候，讀過不少司法轉型正義的文獻、上過不少司法轉型正義的課程吧？

這當然是說笑。這其實只不過是，在民主轉型的浪潮中成長的法律人，長期呼吸民主法治的空氣，習慣成自然的結果。如果這個解讀沒有脫離現實太遠，那麼，比起汲汲營營地要灌輸給法律人什麼教訓、什麼價值觀，維護民主法治的清淨空氣，不要讓它受到汙染，或許才是重點所在。

正如許澤天教授前揭與談稿呼籲「應檢討現行的法律人教育中是否有妨礙獨立人格的制度與相關思想」，並且駁斥「妨害法律思維的侍從思考」，包括「過往國家考試中經常出現的獨尊某派看法，或只強調權威不講道理的題目設計，學界在聘用人選的幫派現象，都是妨害法律思維的侍從思考。」

這個呼籲不但值得贊同，在那個場合提出也十分切題，因為，比起已然消逝的傳說中的黨國黑手，這些毋寧才是法學教育裡隱藏的威權思維，儘管表面上看不見，卻汙染著法律人每天呼吸的空氣。