那些來不及記錄的記憶：原住民族《傳智條例》的荊棘之道
自2016年原住民族日，總統蔡英文代表政府，首次就四百年來台灣原住民族承受的苦痛和不公平待遇，提出正式道歉起，台灣政府推動了一系列原住民族歷史正義與轉型正義的政治施為。在這樣的脈絡下，大眾文化作品如《斯卡羅》等也應運而生，台灣社會終於將關懷放到了台灣歷史、族群關係及正義之上。也憑藉著這股浪潮，一些未被考量的行政措施終於落實、一些塵封許久的法規終於得到關注。早在2007年三讀通過的《原住民族傳統智慧創作保護條例》（以下簡稱《傳智條例》）也在2015年再次被修正，逐漸獲得它應有的重視。
數百年來，台灣原住民族的文化成果表達，包括音樂舞蹈、古調歌謠、傳統章紋、工法技藝等，因無法符合市民法下的智慧財產權取得要件，而被視為「無主物」、「公有物」，而任由他人無條件取用。然而，這些族人代代相傳的文化資產，不該因為它們是口述的、集體所有的等等因素，而無法被法律保護。好在，現在我們有了《傳智條例》可以當作基本的準則，即便它仍有一些不足，也帶來了一些潛在的挑戰。
《傳智條例》保護的不是著作權？
相對於《著作權法》及其他智慧財產權法，原住民族適用的《傳智條例》受到相當程度的忽視，不只是整個台灣社會，甚至原住民族社會亦是如此。這其中很大部分的原因來自於法律意識／文化敏感度的缺乏。因此，本文想就《傳智條例》的幾條規範作一些探討，也希望可以透過本文來進行推廣，並作為基本概念的確認。
在進入條文內容前，我們必須要有的基本觀念是：智慧財產法體系下的「著作權」等權利，與《傳智條例》下的「智慧創作專用權」是不同且平行的權利概念。它們所負責的範圍是同時存在、互不重疊的，而它們所規範的權利是雙軌並行的。簡言之，若要使用原住民族的文化表達，可能要取得著作權及智創權兩者的授權。以下，筆者想透過檢視幾則條文，釐清條例的基本精神：
第3條
- 本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。
本條文指出《傳智條例》保護的是文化成果之「表達」。所以，民族之概念、思想，如宇宙觀、人地哲學等等，並不在其保護範疇。
第4條
- 智慧創作應經主管機關認定並登記，始受本條例之保護。
- 前項智慧創作之認定標準，由主管機關定之。申請人以原住民族或部落為限，並應選任代表人為之。
第6條
- 智慧創作申請人應備具申請書、說明書、必要圖樣、照片等相關文件或提供視聽創作物，向主管機關申請登記。
- 前項申請人以原住民族或部落為限，並應選任代表人為之；其代表人之選任辦法，由主管機關定之。
《傳智條例》的保護物件是需要登記的，而申請人必須是「原住民族」或「部落」，且須選任代表。換言之，在主管機關審查、登記後，保護才會啟動，且權利的取得是集體性的，不會落在「個人」身上。
第10條
- 智慧創作專用權，指智慧創作財產權及智慧創作人格權。
- 智慧創作專用權人享有下列智慧創作人格權：
一、就其智慧創作專有公開發表之創作人格權。
二、就其智慧創作專有表示專用權人名稱之創作人格權。
三、專有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其智慧創作之內容、形式或名目致損害其名譽之創作人格權。- 智慧創作專用權人除法律另有規定或契約另有訂定外，應以特定民族、部落或全部原住民族名義，專有使用及收益其智慧創作之財產權，並行使前項之權利。
- 原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作，得使用收益，不受前項及第十四條規定之限制。
智慧創作專用權所涵蓋的權利內容，以及牽涉到收益時的基本原則。條文內容再次彰顯了集體權的精神，我們可以從原民會與奇美部落的糾紛中看到本條的落實狀況。
第14條
- 智慧創作專用權依第七條第一款或第二款規定為原住民族或部落取得者，其智慧創作之收入，應以原住民族或部落利益為目的，設立共同基金；其收支、保管及運用辦法，由主管機關另定之。
- 智慧創作專用權為全部原住民族取得者，其智慧創作專用權之收入，應納入原住民族綜合發展基金，並以促進原住民族或部落文化發展之目的為運用。
智慧創作專用權若帶來收入後，這些收入該如何被安排、管理及利用。雖然是簡單的原則，但可以看到集體權再次於本條內容中得到彰顯。
綜上所述，我們可以發現《傳智條例》其實不斷在提醒我們這些文化成果之表達，是集體智慧的累積，也應該回饋到集體，並由集體管理。從全體原住民族、單一民族、特定部落，到家族，族人文化成果表達的智慧創作專用權應該被歸屬到相對應的群體，使該群體可以決定、可以獲益，可以倚靠著自己的文化茁壯。
《傳智條例》的不足與挑戰
然而，《傳智條例》並非全無缺陷。即便立法精神與條文內容有著精巧的設計，但是，在進入行政實務後，《傳智條例》首先面臨的是登記案數過少。《傳智條例》採登記保護主義，然制定後約八年，相關申請及審查規範才公布施行；制定後大約十年，才核發首批共七項原住民族傳統智慧創作專用權，目前登記在案的受保護案例也未達百件，多數仍在審查階段，更遑論有多少案件是在原民會補助或強力推廣下才終於走入遞件審查。
這當然可能是推廣的效果不彰或族人的相關意識不足，但更可能的是無力為之。族人若要申請，可能要召開部落會議、建立發展基金或信託、選派代表或組成事務小組等等，對於多數青年流失的部落來說何嘗容易？
另一方面，《傳智條例》各項立意良善的保護機制可能反過來傷害了原住民族的文化傳承。何以如此？要知道在過去數百年來，多數原住民族文化資產及傳統智慧成果是被非原住民族的個人、機構或公私部門所收藏，而在傳智條例的保護下，行政程序如諮商、知情同意，以及授權取得等等，都需要投入額外的成本，在權衡之下，原住民族文化資產及傳統智慧成果是否更難被展出、被分享、被傳播？
筆者在這邊舉出一位前輩曾分享予我的案例：在一次公部門的標案中，委託單位希望透過拍攝、記錄傳統漁法來彰顯當地文史，並為日後的傳承留下依據。廠商在提案中提出了幾項傳統漁撈技藝，表示會在斟酌委託單位與審查委員的意見後遴選其中幾項辦理。
最後廠商汰除了提案中的原住民族傳統漁法。在該案的期中審查，再次出任審查委員的前輩好奇提問，後來為什麼放棄了原住民族的傳統技藝？廠商的回覆是，因為牽涉到《傳智條例》，有些授權難以取得，要花費過多額外成本，故放棄。前輩則追問是否還有可能去拍攝該項技藝？廠商則說，熟知該項技藝的耆老日前已經過世，恐怕已沒有記錄的可能了。
先姑且不論這個故事的真實性，但在一個同時存有非原住民族及原住民族執行項目的標案中，執行團隊（廠商）願不願意／有沒有能力，付出更多成本／心力去選擇原住民族的項目來執行？他們會否在權衡後拋棄原住民族的項目？年輕的族人是否就少了可以接觸、學習或復振其文化的機會？筆者認為這些都是需要被思考的部分，也是令人憂慮的現實。
總言之，《傳智條例》雖然立意良善、設計精巧，但在實務上仍存有許多不足及挑戰。它帶來了啟蒙與保障，也帶來了嶄新的困境。不過，台灣社會若要與族人一起建立起正義且互利的關係，在這荊棘之道上，《傳智條例》無疑是一個好的開始。
