邱怡嘉／法律就是以處罰要脅的命令嗎？

烙哲學 12 Jun, 2015

A：誒誒我問你喔，法律是什麼？
B：還不簡單，法律就是國家拿著棍棒要求你做某件事或不做某件事，不乖乖聽話就給你教訓這樣啊。

法律是什麼？對於這個問題，有一種回答長期以來在一般人的心中與學界佔據重要的地位。直至今日，由於這種回答的內容簡明，並且符合我們對法律的某些直覺，因此它仍然保有一定的影響力，這就是例子中的B所以為的：「法律就是國家對人民發佈的，一種以制裁惡害為後盾的命令」，對於這種觀點的系統性論述，出自19世紀的法理學家奧斯丁（John Austin）^註1，然而，我們要問的是，法律這個複雜的社會現象，能夠如此一般簡化的描述出來嗎？這套理論捕捉到了什麼又錯失了什麼呢？

法律是命令以及服從的習慣

奧斯丁認為法律是「主權者對下位者發佈的、以制裁為後盾的命令」，這個看法被稱之為「法律命令論」（imperative theory of law），這種說法可以區分成兩個部分，其一是關於規則（rule）的概念，其二則是關於主權者（sovereign）的概念。奧斯丁認為規則是一種「命令」（command），亦即：

1.是具備理性的個人或群體所表達出來的的一種願望（wish）。
2.這個表達出來的願望，附加了「如果對方不服從其願望就會對其施以制裁」的效果。
3.表達出願望的人或群體必須具備了將制裁付諸實現的能力。

此外，命令不一定要以強硬的語氣或語句表達，即使是用溫柔的語氣也無妨，因為命令的真正關鍵不是語言形式，而是在於它以制裁為後盾，且這個制裁是會實現的。

然而，社會上存在的各種宗教、道德與法律等規則都是以命令的形式存在的，那我們要怎麼從中將法律與宗教、道德區分開來，以正確的理解法律現象呢？這就有賴於「規則是由誰發佈」來判斷。奧斯丁認為，嚴格意義上的法律（law）僅指實證法（positive law），實證法指的是由政府頒訂的法律，其他宗教與道德規範並不算數，根據奧斯丁，我們可以區分實證法和宗教規約，就是因為實證法是由「主權者」發佈的，所謂主權者指的是：

被大多數人習慣性地服從，同時其自身沒有服從他人的習慣的人或群體。

再者，奧斯丁補充道，主權者發佈的命令作為實證法，其內容必須是普遍適用於所有人的一般性命令，如果是針對特定人事的命令那就不能稱之為法律，由此，我們將以上奧斯丁對規則與主權者的定義結合起來，就會得到他對「法律是什麼」的回答：

法律是由被大多數人習慣性地服從，且沒有服從他人的習慣的人或群體所發佈的以制裁為後盾的一般性命令。

奧斯丁這套法律命令論之所以有吸引力，不僅僅是因為它簡單易懂，更是因為這個理論某程度上呼應了我們對法律的某些直覺。例如，刑法規定人們不得偷竊，否則就要處罰，以奧斯丁的理論來看，他就是由立法者（主權者）所發佈的，附加有制裁的一種命令，而這個命令要求我們不得做它所禁止之事，不然就會對不服從之人施加處罰，而這與一般人對這類法律規則的直覺不謀而合：「不遵守就會受到處罰啊」。

此外，法律命令論也能夠解釋許多以施加義務或責任為內容的法律規則，例如要求我們戴安全帽的交通規則、要求我們繳納稅金的規則或是侵權行為的法律規則等等，但法律現象如此複雜，看似合乎直覺的法律命令論捕捉到了多少？它能夠解釋所有的法律現象嗎？一個簡白俐落又直覺的法理論雖然很受歡迎，但我們終究必須檢驗其說服力如何？它是否誤導或扭曲了我們對某些法律現象的理解？或者與我們對法律現象的其他直覺相悖？

命令論的問題（一）：曲解與忽視法律現象

即使法律命令論的觀點能夠解釋某些法律現象，同時也與一般人對法律的直覺有契合之處，但法律命令論的看法真的能妥善的說明「法律是什麼」的問題嗎？事實上，在現今的法理學界中，奧斯丁的法律命令論雖然足堪稱為經典論述，但其缺陷之根本也令人無法接受，這些缺陷的存在使得法律命令論的觀點在理論上完全站不住腳。

法律命令論最為致命的缺點，就是在於這套理論沒有正確地捕捉到法律現象所具備的「義務性」特徵：

在任何時空中，法律制度都具備著一項重要的特徵，那就是只要有法律存在，人們的某些特定行為就不再可以為所欲為的，而是帶有某種義務性，亦即，人們會被要求應該或不應該如何行為。

因此，法律命令論認為法律就是有制裁為後盾的命令的看法，正是混淆了「被迫」（be obliged to）服從法律還是「有義務」（have obligation to）服從法律的區別，我們可以假想一個情境：

搶匪拿著槍指著你，命令你把錢交出來，並以不給錢就開槍作為威脅。

這時，因為行為人的行為是處在被強制的情況下而為之，我們會說你是「被迫」給搶匪錢，而不是「有義務」或「應該」給他錢。藉由這個「搶匪情境」（gunman situation），我們可以了解：在法律命令論下，法律的義務性特徵被忽略了，取而代之的只有以赤裸裸的力量使人們不得不服從的「被迫如此」而已 ^註2。

此外，法律命令論的另外一個重大缺陷在於它對法律現象的諸多扭曲。法律命令論或許呈現出了法律的某些面向，例如刑法、稅法等等附加有制裁、禁止人們做特定行為的法律規則，但在法律體系中並不只有這些制裁性或施加義務的法律而已，更存在著許多「授予權利的規則」（power-conferring rules），比方說，法律規定遺囑的諸多條件，並在一個遺囑符合這些條件下賦予它有效性，然而，這種規則如果非要以法律命令論來詮釋的話，就會變成：

關於遺囑的法律規定，如果你不服從它所規定的條件，你就會受到「遺囑無效」的制裁。

但「無效」是制裁嗎？我們並不會這麼認為，我們會認為這只是因為沒有滿足法律的要求，而在取得法律賦予的有效性過程中失敗了而已，將無效視為制裁正與我們對這些法律規範的理解相違背，更不合乎我們對法律的直覺。由此，以法律命令論對法律現象進行詮釋的結果，反而是造成了對法律現象的曲解。

法律的起源與持續性的問題

奧斯丁認為法律是主權者發佈的命令，但他的主權者概念也令人充滿疑問，最主要的問題在於「法律效力的持續性」，奧斯丁認為主權者受到群體中大多數人習慣性地服從，然而，當主權者換人的時候該怎麼辦？舉例來說：

有一個王國，原本是由國王C來進行統治，他作為主權者，發佈了許多法律，經過許多年，國王C卸任，改由他的兒子D繼位，此時這位新國王發佈的第一個法律有效嗎？以及卸任的B所發佈的法律還有效力嗎？

正常而言，法律不會因為換了國王或立法委員改選就失去效力，法律效力是跨越立法職權的遞嬗而有持續性的，但在奧斯丁的定義裡，主權者必須受到「習慣性」的服從。不過，就像例子中，國王C的兒子D繼位，然而，在這麼的短時間內，人民還沒有養成「習慣性地」服從他啊，這時候這位新國王發佈的第一個命令還是法律嗎？以及，由於前任國王因卸任而不是主權者了，那他先前發佈的法律是不是因為卸任而通通都沒有效力了呢？顯然奧斯丁的主權者概念無法回答這個政權更迭時法律效力有無的問題。

此外，還存在一些其他的問題，像是法律「都是」由主權者發佈的嗎？現代社會的法律來源可能是多樣的，例如有些法律規則源自於習慣而被法院使用，但我們無法將之歸於任何立法或主權者的行為，但它們仍然是法律規則，奧斯丁的理論也因忽略了法律來源的多樣性而無法對此給予適當的說明。

最後，我們可以問道，那主權者是不是受到自己發佈的命令拘束呢？根據奧斯丁對主權者的界定，主權者並不服從於任何人，因此他發佈的命令理當不拘束他自己才是，但就我們所知，立法委員還是被他自己所制定的法律約束，這又是個奧斯丁的主權者概念無法解釋的難題。

結語

「法律就是國家拿著棍棒要求你做某件事或不做某件事，不乖乖聽話就給你教訓」是一個常見的說法，對於這種說法的理論性說明就如同本文所指的法律命令論，這套理論簡單且直覺，因而吸引了許多人的目光，更曾經是佔據了英美法律界將近一世紀的法理論。

儘管如此，正如我們所看到的，法律命令論只呈現出了法律的某一個面向，它對這個面向的解釋合乎了我們對法律的某些直覺，但實則是忽略了法律現象中許多複雜的特徵與性質，以致於難以藉此對我們所身處的法律制度做出整體而言適當、合理的解釋，更遑論以此作為一個可靠的法理論。然而，身為簡單且符合某些重要直覺的理論，命令論依然給了後世法理學家更多製造理論的寶貴靈感，不過這又是另一段故事了。

參考資料

H.L.A.Hart.（2013）,《The Concept of Law, 3rd Ed.》Oxford: Oxford University Press.

H.L.A. Hart.（1954）,〈Introduction〉,in John Austin. 1998 《The Province of Jurisprudence Determined and The Uses of the Study of Jurisprudence》,Indianapolis: Hackett Publishing.