許秀雯／婚姻平權：什麼是可能的、最理想的版本？

特約作者 25 Dec, 2016

從今年十一月立院出現三個婚姻平權民法修正案版本開始，包括美國、英國、日本、法國、新加坡等多個國際傳媒記者都在採訪中直接問過我，三個版本的差異何在，以及我個人最偏好與最支持的是哪個版本？

這不是三言兩語能夠完整回答的問題，而 12月26日立院審案在即，目前確定了蔡易餘委員提出的民法「同性婚姻」專章草案將與其他三個版本併案審查，謹以此文分析四個版本的差異，藉此說明我心中最理想的修法方式與內容，針對四個法案版本分析如下：

一、尤美女委員版（下稱尤版）

尤版全文共五條，其中有兩條旨在拉齊男女訂婚、結婚年齡的差距（許版、時力版亦有相同之修法）。另外三條，一條修改972，把婚約的「男女」改為「雙方當事人」，但其他民法親屬編中父母、夫妻等異性戀中心的法律稱謂，全數予以保留¹。另一條提出「收養反歧視」原則，最後，最關鍵但也引發若干重大疑問的一條是新增的第971-1條。

尤版第971-1條規定「同性或異性之婚姻當事人，平等適用夫妻權利義務之規定。（第一項）同性或異性配偶與其子女之關係，平等適用父母子女權利義務之規定。但本法第1063條以異性配偶為限。（第二項）」

第971-1條劃分同性與異性配偶，用一「平等適用」概括條款處理同性配偶的權利義務、父母子女權利義務，並明文排除同性配偶適用民法第1063條婚生推定的可能性。這樣做可能有什麼問題呢？

尤版新增第971-1條區分同性或異性配偶，未能涵括包括跨性別、陰陽人以及未來台灣有可能開放的第三（其他）性別²，例如法律男性和第三性別結婚算是異性配偶還是同性配偶呢？而兩個第三性別結婚就算是「同性配偶」嗎？至於一方當事人轉換法律性別之情形（跨性別換證），是否在法律分類上要從同性配偶變成異性配偶，或從異性配偶變成同性配偶呢？維持性別二分、異性戀 vs. 同性戀二分的框架，未來恐衍生難以歸類與「定性」當事人婚姻的困擾，因此我建議應該修正此種同性或異性配偶二分之用語。

尤版新增第971-1條第一項及第二項所稱「平等適用夫妻權利義務之規定」、「平等適用父母子女權利義務之規定」，文義上易生解釋疑義，且是否能當然「輻射」適用至其他法領域，並非完全無疑，如完成立法後竟遭行政或司法機關採狹義解釋，亦有可能被解釋為僅限「民法」上權利義務，或僅限「夫妻間」、「父母子女間」權利義務，而未能包括同性配偶在其他法領域（如公法、程序法）之權利義務，與因婚姻關係而來對第三人或國家所得主張之「地位」與「資格」。

尤版新增第971-1條第二項但書排除女同志配偶（或跨性別配偶）所生子女適用民法第1063條婚生推定之可能，如此「非分娩／生母」之一方僅能以繼親收養方式建立親子關係，如果「非分娩／生母」之一方因故拒絕收養，將導致合意生育之女同志配偶（或跨性別配偶）之法律風險（只能單獨扶養小孩，無法強制另一方收養或負擔子女扶養責任），對所生子女權益亦恐有保障不周之虞（例如非分娩之一方在收養前死亡，該子女無法成為其法定繼承人，享有財產繼承權），此與異性婚姻相較，屬於差別待遇。

尤其，跨性別者之「法律性別變更」在若干國家並不以「切除性腺器官」（強制手術）為要件，台灣未來亦極可能採此政策方向，是以當跨性別配偶實際上保有生殖機能但在法律上被歸類為「同性配偶」時，依據尤版規定，非分娩之一方，將無法依據民法第1063條婚生推定之擬制規定與小孩建立親子關係，反而須另行「收養」具有自己基因之小孩（這將是非常怪異、不合理的情況，因為法律上的收養對象指的是與收養人不具有血緣關係的人）。此外，女同志配偶可以藉由至國外進行合法之人工授精或自行滴精生育子女，因此，似無絕對必要立法明文排除「同性配偶」適用婚生推定規定之可能。

二、許毓仁委員版（下稱許版）及時代力量黨團版（下稱時力版）

許版及時力版均將民法中具有性別差異性的用語修改為中性用詞，效果上能夠去除異性戀中心，也最符合性傾向平等的精神，兩個版本主要差別在於許版（和尤版一樣）有「收養反歧視條款」，時力版沒有，許版另外修訂了民法第1063條，保留了女同志配偶及跨性別配偶在婚姻關係中所生子女直接適用婚生推定的可能性。時力版則未修改現行第1063條³，但也未像尤版予以明文排除該條之適用，因此在未來，如依據時力版，跨性別配偶、女同志配偶似仍可能保有「適用」或「類推適用」婚生推定之若干餘地（此需搭配司法與行政解釋之與時俱進）。

三、蔡易餘委員版本（下稱蔡版）

蔡委員為了折衷社會上反對勢力的主張，提出了增訂第八章同性婚姻專章的修法方式，其版本僅有三個條文，一條處理「同性婚約」，另外兩條處理同性婚姻「準用」及「平等適用」異性婚姻制度之規定。該版本未修改民法中男女訂婚、結婚年齡不一致的規定⁴，若僅按蔡版設計，顯將產生男同志與女同志法律上可以訂婚與結婚的最低年齡不一致的怪異景況（其他三個版本無此問題）。

但蔡版的最大問題，不僅如此。其最大的問題在於：用專章設立「同性婚姻」，而非讓多元性別公民得以一體適用既有法律規定，此種做法，不當地誇大了同志群體與異性戀群體的差異，並建構了制度性隔離，形成民法中的「專法」。

另外，其1137條之2規定「同性婚姻準用本法有關婚姻、父母子女、監護、扶養、家、親屬會議（註：指《民法》親屬編的章名）之規定」，第1137條之3規定「同性婚姻當事人，平等適用夫妻權利義務之規定；其有子女者，平等適用父母子女權利義務之規定。」兩個條文在立法技術上混用「準用」及「平等適用」，各欲規範的範圍與區分標準皆大有疑義，勢必衍生許多問題⁵。有鑒於上述理由，伴侶盟已經公開聲明認為應該拒絕蔡版草案⁶。

代結論：那最理想的婚姻平權草案版本呢？

綜上，我認為最理想的婚姻平權法案應該朝以下幾個面向來努力與思考：

拒絕隔離式立法（專法、專章）及異性戀中心的預設，且法律用語稱謂應該性別中立化，以同時涵納異性戀及多元性別。

伴侶盟是台灣最早有意識地用「婚姻平權」取代過往常用的「同性婚姻」一詞的運動組織。對我們來說，「婚姻平權」指的是放寬現行民法婚姻的性別要件，讓婚姻可以平等開放給不分性別、性傾向、性別認同的兩個人。婚姻平權一詞，一方面可以含括跨性別，且他方面如日後我國開放男性、女性之外的其他（第三）性別選項，亦不會有認定劃分上的爭議。

婚姻平權運動不只是為了回應同性伴侶對於具體權利的「需要」，更要爭取多元性別擁有平等結婚的「資格」，終極目標是要求國家將多元性別者視為正常的公民，而非次等的「他者」。既然我國婚姻家庭制度規範於民法之中，當然應該讓多元性別一體適用，而非用專法或專章加以隔離。

基此，我們也認為考量性傾向、性別認同等因素，在概念上不該如尤版及蔡版僅截然二分為異性與同性的配偶。

完善保障多元性別配偶與所生子女親子關係之建立（婚生推定相關議題）。
對於具有分娩可能的女同志及跨性別配偶，應考慮在許版或時力版的基礎上保留適用（或類推適用）民法婚生推定規定之可能，或是參照人工生殖法規定，允許在法定條件下合意出生之子女，「視為」婚生子女。
親子關係之建立，在我國法律上除了血統真實原則，本即另外承認其他擬制的親子關係，此包括養子女與養父母，以及異性不孕夫妻用借精、借卵方式出生的小孩，法律都用擬制方式（法條稱「視為婚生子女」）建立其間之親子關係。
目前我國人工生殖法僅開放給異性不孕夫妻使用（單身者無法使用，且本次立法亦不涉及開放給同性配偶使用），但實務上，已有愈來愈多女同志伴侶藉由到國外進行合法人工生殖或自行滴精方式生育，婚姻平權法案通過後，對於這一類的女同志配偶，建議應參酌現行人工生殖法之規定，承認如經配偶他方書面同意後，與他人捐贈之精子受胎所生子女，在能出具國外合法人工生殖機構相關書面文件的情況，或她方配偶有撫育事實之際，其婚姻關係中所生子女「視為婚生子女」或「視為認領」⁷。讓此類同性配偶所生小孩可以如異性配偶般，自動建立起與「非分娩／生母」一方的親子關係，以期降低並避免多元性別配偶之一方，必須「收養」自己小孩的狀況所衍生之不利益與法律風險。

若立法採尤版概括條款971-1模式，建議用語上宜參見前述分析，予以斟酌調整，以避免往後遭狹義解釋、限縮適用之範圍。

尤版及許版之收養反歧視條款，除具有重要宣示意義，也會是收養案件中審查法院裁定合法性、妥適性的重要依據，建議應予採納。

謹以此文呼籲立法者在12月26日審案過程應進行實質討論，對於上述有疑義的部分能適時提出修正動議，並期在後續能好好協商、理性討論，通過一個保障最完善、平權最能真正被確保的法案版本。

願2017年成為台灣的婚姻平權元年！

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關於此部分之評論，參見簡至潔、許秀雯投書蘋果即時論壇「修改稱謂，才是真平權」一文，2016/12/24，參見連結。

例如目前澳洲政府核發的護照性別欄，除了M（男性）和 F（女性）之外，另有核發X護照，尼泊爾則有O(OTHER)代表男女二性之外的其他性別。

現行民法第1063條規定：妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。（第一項）前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。（第二項）前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。（第三項）

依據現行民法男女訂婚的最低年齡分別為17歲、15歲，男女結婚的最低年齡分別為18歲、16歲。

此部分評論，參見潘天慶律師投書蘋果即時論壇「蔡易餘版同性婚姻草案越補越大洞別來亂」一文，2016/12/25，參見連結。

參見伴侶盟2016/12/20公開聲明〈婚姻平權的扭曲與退讓，無法兩面討好，只會進退失據〉－針對立院即將併案審查的四個版本民法修正案的呼籲，參見連結。
伴侶盟建議增修民法第1063-1條，參考條文如下：

「同性配偶於婚姻關係存續中，經配偶他方書面同意後，與他人捐贈之精子受胎所生子女，視為婚生子女。（第一項）前項情形，配偶他方能證明其同意係受詐欺或脅迫者，得於發見被詐欺或被脅迫終止後六個月內提起否認之訴。但受詐欺者，自子女出生之日起滿三年，不得為之。（第二項）第一項情形所生子女雖未有書面同意，但經配偶他方撫育者，視為認領。（第三項）」