麟洋配代言違法？談公服法禁止兼職的合理性

近日男雙組合「麟洋配」奪得東京奧運金牌，讓上至總統下至平民百姓都雀躍不已。兩位羽球選手瞬間紅遍大街小巷，不少廠商看準商機，希望和他們合作，奉上大筆廣告費請求代言，不過因他們是土地銀行員工，依《公務員服務法》第24條及第14條規定，非有法令允許，不得兼職，讓不少民眾打抱不平。

無獨有偶，知名網路紅人石明謹，近日遭懲戒法院判決身為警察卻違法兼職球評，除降級改敘外，還要罰款20萬元，讓他在臉書上深表不滿，表示會上訴到底。看到這兩起事件，幾位立委認為應該修法開放兼職，修正《公務員服務法》這個「年久失修」的規定。然這個禁止公務員兼職的法律原則，到底合理不合理呢？

勞工可以兼職，公務員不可以？

認為「禁止公務員兼職」不合理的原因在於，勞工業餘時間原則上可兼職，法律只禁止公務員兼職根本大小眼。但實際上，若雇主不同意，所屬勞工也不能在外兼職，因此並沒有比公務員來得自由。

曾有勞工因被雇主發現違約兼職後解雇，憤而告上法院討公道，卻遭判決敗訴，判決書指出：

……依目前之就業市場以觀，大部分工作，雇主均要求受僱人員不得在外兼職，以避免影響其所從事之正職工作……上訴人雖主張前開聘僱契約第6條(b)(c)約定全面禁止上訴人兼職，為附合契約，因違反民法第247條之1第2、3款規定及牴觸憲法第15條保障人民工作權規定而無效……然此約定符合勞工對雇主所負提供勞務及忠誠之義務……且被上訴人要求上訴人於受僱期間禁止兼職，並未限制其工作權，亦未限制其行使權利或加重其責任，上訴人以該約定違反民法第247條之1第2、3款規定及牴觸憲法第15條規定而無效云云，自屬無據……¹

判決認為雇主本來就可以基於「忠誠義務」，禁止勞工兼職，更不要說勞動契約都寫明禁止兼職了。

有「勞工可兼職」的錯覺，恐怕是因雇主根本不知道所屬勞工兼職，或是知道後也沒禁止，積非成是所致。雇主要不要禁止勞工兼職，這是雇主的權利，法律不會過問，否則等於侵害雇主支配勞工的權利。只是對公務員來說，如果邏輯上雇主可以允許勞工在外兼職，為何法律原則上要禁止公務員兼職？

開放兼職，對政府機關有什麼好處？

政府禁止公務員兼職的理由和一般民間的雇主相似，在於避免兼職業務影響本業。如果公務員因為業餘時間兼職，無法好好休息，不就會影響上班時間的工作了嗎？像是公務員懲戒委員會（現今的懲戒法院）過往管中閔兼職案中就提到：

……公務員服務法第14條第1項規定，公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務，即屬於國家對於公務員兼職或兼任業務之限制，符合憲法第23條之規定意旨。其主要目的在於要求公務員專心從事其職，應本一人一職之旨，謹慎勤勉，專其責成，不兼任他項公職或業務，俾能固守職分，避免影響公務之遂行為首要職責……²

和前述民事法院允許雇主禁止勞工兼職的理由，如出一轍，後來石明謹案的承審法官同樣也援用了這個見解³。

或許有人主張，兼職歸兼職，本業歸本業，如果要禁止，總該證明兼職「確實」會影響本業。但對於政府來說，允許兼職對公務員的本業有什麼好的影響？總不可能兼職會讓公務員對本業更認真吧？而就沒有好處的兼職而言，身為理智的雇主或國家公益的守護者，有何必要去開放？反之，如果個案上可以證明兼職對機關、民眾都有好處，開放兼職就有其正當性。

以開放「麟洋配」接代言的個案來說，塑造了機關照顧奧運英雄的形象，紓解民眾對政府金牌獎金給太少的質疑，掌管《公務員服務法》的銓敘部或負責修法的立法委員，去開放這份兼職就有正當性。換句話說，只對公務員本人有好處的兼職，政府有何開放的必要？

禁止公務員兼職會違憲嗎？

至於，有意見覺得禁止公務員兼職會違反憲法保障人民工作權的意旨，有沒有道理呢？法院連雇主以勞工在外兼職為由來解雇，都不算限制工作權了，頂多只有是否違反《勞動基準法》「解雇最後手段性」原則的疑慮；而前述遭法院認定在外違法兼職的公務員，像是石明謹、管中閔，可沒被法院剝奪公務員身分，公務員就算違法兼職，行政法院甚至不同意機關追繳兼職所得⁴。要主張《公務員服務法》第14條的規定會違憲？恐怕不容易。

憲法解釋或法律解釋通常參照歐美、日本的現狀，支持開放兼職者，如果舉出歐美立法例，有開放公務員兼職者，較容易能說服大法官們認同禁止兼職違憲。

然實際上，歐美日本很多法令現狀和台灣一樣，不直接開放公務員在外兼職，如日本的《國家公務員法》禁止中央公務員兼任營利事業的員工⁵，未獲取報酬或是非營利事業員工之類的兼職，則必須經過首相和所屬機關首長的許可⁶；美國自1978年以後，就禁止公務員參與私人企業的經濟活動，避免公務員利用職權圖利對方；德國雖然對於公務員在社會性、公益性、學術性的兼職較為開放，但如果兼職受有報酬時，仍須得到所屬單位的最高行政機關或其授權的機關許可⁷。

中國大陸雖有部分意見認為若開放兼職，開放公務員兼職可以解決基層公務員待遇不佳，或是公務部門收入、政府地區收入差異懸殊的人事問題，但也有論者認為開放兼職除會影響本質工作外，也容易在參與兼職的同時濫用職權、滋生腐敗，不如從根本上完善公務員的薪酬制度，所以原則上仍應維持禁止，例外才明文列舉開放⁸。

在欠缺比較法的立法例可以支持的情況下，既然雇主可以禁止勞工兼職，那麼政府基於類似或是更多的理由，去立法禁止公務員兼職，自然很難被認為有什麼違反憲法的問題。

結語：公務員兼職原則禁止，例外才開放

禁止兼職既然是出於雇主或是公益的考量，如果能夠證明兼職對政府或是社會有利，例外允許機關去裁量來開放並無不可，像是雇主可基於企業利益考量，開放或禁止勞工兼職一樣。不過，現行《公務員服務法》第14條第1項但書就允許經法令許可的兼職行為，只是不能領取兼薪和公費，在兼職多半基於個人利益時，但書規定形同完全禁止公務員兼職。

正因上述法令的緣故，以至於銓敘部過往透過解釋，將某些項目排除「兼職」的定義外，實質上「允許兼職」，往往流於不明確，甚至會因為「時空背景不同」遭質疑是「雙重標準」。本次「石明謹球評案」與「麟洋配代言」爭議正是如此，管中閔寫專欄的兼職案就更明顯，早年本有函釋認為寫專欄不算兼職⁹，但管中閔案則被監察院認為「已達業務」程度，移送公懲會大逆轉禁止。

若是，立法委員想要修法處理公務員兼職的問題，在無法完全開放的情況下，或許可以從如何制定一套明確的標準，讓主管機關可以明確審查何時開放兼職，才能在有助於公益或社會之情況下，讓公務員能夠兼職賺點外快吧！

• 臺灣高等法院102年勞上易字第73號民事判決。
• 公務員懲戒委員會108年度澄字第3532號判決。
• 懲戒法院懲戒法庭110年度清字第29號判決。
• 高雄高等行政法院105年度訴字第33號判決：「……本件縱使被告確如原告所稱其參與望安鄉衛生所支援澎湖縣「IDS計畫」星期例假日值班醫師，屬違法兼職行為，依上揭《公務員服務法》之規定僅係被告是否應受行政懲處，並不影響上開行政契約之效力，是被告依合作合約書而擔任澎湖縣IDS計畫中急性醫療照護值班醫師，既不存在無效之法律上原因，則其因提供上開醫療勞務付出所獲取之報酬給付，自非無法律上之原因而受利益……」
• 日本《國家公務員法》第103條第1項：「職員は、商業、工業又は金融業その他営利を目的とする私企業（以下営利企業という。）を営むことを目的とする会社その他の団体の役員、顧問若しくは評議員の職を兼ね、又は自ら営利企業を営んではならない。」
• 日本《國家公務員法》第104條：「職員が報酬を得て、営利企業以外の事業の団体の役員、顧問若しくは評議員の職を兼ね、その他いかなる事業に従事し、若しくは事務を行うにも、内閣総理大臣及びその職員の所轄庁の長の許可を要する。」
• 劉熙，公務員從事經營性活動相關問題探析，西南政法大學碩士學位論文，頁5-6，2011年3月。
• 余健，對公務員兼職問題的研究，人力資源管理，2014年第5期，頁272-273，2014年5月。
• 銓敘部75年9月5日第46252號函。