通姦除罪化的下一步是外遇合法化嗎？反思「配偶權」司法實務

寇德曼 23 Feb, 2022

去年年底，台北地院一則外遇免賠的民事判決引起大眾關注，承審法官表示既然司法院 大法官會議釋字791號解釋認為通姦除罪化，就不該再承認被出軌方對出軌方主張「配偶權」來請求損害賠償。

判決在司法院法學資料檢索系統公開後引起輿論譁然，不少法界人士紛紛消毒，有認為這只是個案法官的見解，他案法官未必支持，或有認為這僅代表該法官不支持以「配偶權」作為請求損害賠償的基礎，若以其他請求權仍可能成立，畢竟前述大法官解釋的理由書，認為通姦該除罪化的理由之一，是因為配偶仍得以「民事方式」對他方主張權利，不需要以刑事處罰外遇者，如果民事判決免賠，不免讓有婚之人憂心：會不會等於大法官當年說的「民事方式」，只是說說，婚姻實際上將因通姦除罪化，而失去法律的保障？

台灣通姦求償的基礎是「配偶權」

配偶因為他方與小三、小王通姦而請求離婚，爭議不大，如果配偶都自願和第三人發生性關係，恐怕也沒多少人認為這個婚姻有必要繼續維持下去，所以現行《民法》第1052條第1項第2款明文列舉此為「離婚事由」。進入離婚程序時，被出軌方除依同法第1056條第1項的財產上損害外，也可以依照第2項請求非財產的精神賠償，但要件限於自己對離婚並「無過失」，否則依照同法第1057條就必須要限於因為離婚陷入「生活困難時」，才能請求「贍養費」。

細讀文字，就會發現法條對於被出軌方十分不友善，首先是要求一定要提離婚，有些被出軌方堅持不願離婚，避免自己退出後，他方隨即稱心如意，可與小三、小王結婚，前述規定全屬空談。就算成功離婚，還要就自己是不是「無過失」進行法庭攻防，形同二次傷害，贍養費還要自己陷於「生活困難」才能主張，如果雙方財產差這麼多，因為離婚會讓其中一方赤貧，幹嘛不主張剩餘財產差額分配就好？

沒有民法第195條還能告小三、小王嗎？

最重要的一點，前述規定對於小三、小王一點辦法都沒有，他們不是婚姻的當事人，介入他人婚姻的第三者不會成為本案離婚訴訟的當事人，若被出軌方要用離婚來告他們、主張因為離婚受害而請求損害賠償，效力也只限於他方配偶，不及小三、小王。

前述在台北地院該判決中被提到的「配偶權」，就可用以解決這個問題，允許被出軌方依《民法》第195條第3項的明文規定，主張自己「配偶關係之身分法益」受侵害，依同條第1項請求出軌方與第三人賠償損害。前述台北地院該案中的原告律師，與絕大多數被出軌方一樣，都援引了這個規定，如果「配偶權」可以說沒有就沒有，也不用討論「配偶關係之身分法益」，除了「配偶權」外，有無其他解釋空間，實質上等於法官廢除了《民法》第195條，被出軌方除非提離婚來自行破壞婚姻關係，否則釋字第791號解釋所謂的「民事方式」到底要怎麼在通姦除罪化後保護被出軌方？

進入離婚程序時，被出軌方除依同法第1056條第1項的財產上損害外，也可以依照第2項請求非財產的精神賠償，但要件限於自己對離婚並「無過失」。圖／路透社

「配偶權」在現行司法實務過氣了嗎？

前述台北地院判決提到：

……配偶彼此間為相互獨立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，故在前述憲法典範變遷之脈絡下，自不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨占、使用之「配偶權」概念……

所以得出結論：

……本院既認為不應肯認「配偶權」之概念，則無論被告是否擬制自認原告主張之事實，原告以被告侵害其「配偶權」為由，依民法第184條第1項、第195條第3項規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，給付非財產上損害賠償，均屬無據，應予駁回……

特別是該案屬於被告沒有到庭，通常都會由原告勝訴的「一造辯論」案件，該案判決理由明確表明了，就是因為該法官明顯不支持原告律師起訴的援引的過往司法實務見解，似乎顯示在釋字第791號解釋做成，時代轉變，「配偶權」是個過時的觀念，不值得支持。

然而現行司法實務，支持該判決的見解鳳毛麟角，搞不好是一家之言，例如，短短一個多月後的台中地院，就有被告用這個理由抗辯自己應該免賠，卻遭法院無視，認為依照最高法院以往通說見解（55年度台上字第2053號）適用下，這種抗辯並不可採：

……通姦行為固屬構成侵害配偶關係所生配偶權益之侵權行為，惟侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即達情節重大程度，亦足以構成侵害配偶權利之侵權行為。本件被告辯稱在憲法典範變遷脈絡下，不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨占、使用之「配偶權」概念等語，尚非可採……

更不要說在2021年，以「配偶權」為關鍵字在司法院法學資料檢索系統搜尋，二審、三審法院滿坑滿谷都是承認配偶權的判決，法官就算想駁回損害賠償的請求，多半也是從證據採認、情節重大與否做文章，不會直接否認《民法》第195條或是「配偶權」。

司法實務見解似乎顯示在釋字第791號解釋做成，時代轉變，「配偶權」是個過時的觀念。然而支持該判決的見解可說是鳳毛麟角。圖／路透社

「配偶權」在國際社會逐漸過時

但要說「配偶權」不是個過時的概念也不對，因為在比較法上，歐美等國家在不涉及離婚的情況下，並不當然允許以通姦出軌事件請求損害賠償。

如德國原則上就不認為配偶之一方在婚姻中出軌侵害了什麼「配偶權」，更不要說去告小三、小王；法國認為連婚都沒有離，單純出軌的事實不算是侵權行為，至於第三人除非基於傷害配偶、要讓他方拋棄原配的故意時，才有侵權責任；就算是與台灣民情較相近、也沒有通姦罪的中國大陸，也要限於請求方「無過失」，且他方具備「重婚」或「婚外同居」的情形時才能求償，常見和小三、小王私下偷情等等，不被最高人民法院認為可以求償¹。

美國各州過往承襲盎格魯—撒克遜以來的英國普通法，允許對通姦出軌論以民事賠償，然而很多州如密蘇里州在近年來也逐漸否認通姦構成侵權²；日本對於通姦出軌民事求償的態度，雖沒有如前述比較法的幾近全面否定，但近年來也從肯定逐漸轉向增加諸多限制³。

通姦除罪符合國際潮流，外遇合法化就不是嗎？

如果台灣過往通姦除罪化論，認為應除罪化是基於國際趨勢，在釋字第791號達成目的後，下一步必然是支持外遇合法化，認為通姦出軌只是一個結束婚姻關係的「離婚事由」，不能單純作為損害賠償的請求原因，更不要說小三、小王要因此負上什麼責任，前述台北地院民事判決否定了「配偶權」的主張，反而可說是個具有國際觀、走在尖端的時髦見解。

法界主流一面以國際潮流為由，支持通姦應除罪化，質疑少數反對釋字第791號解釋的不同意見，卻未支持台北地院本判決法官的見解，反而顯得雙重標準、自相矛盾，不是嗎？