楊劭楷／國家權力可以插手婚姻嗎？通姦除罪化與比例原則四要素

沃草烙哲學 01 Jun, 2020

大法官在5月29日作出釋憲案，宣告「通姦除罪化」，引起社會大眾注意。在釋字第791號解釋裡，大法官不但認為刑法239條的通姦罪違憲，也認為《刑事訴訟法》當中「可對配偶撤告」的規定違憲。

大法官為什麼這樣決定？婚姻當中的欺騙和背叛難道不值得入刑處罰嗎？以下我將說明大法官照比例原則來做判斷的思路，並提出一些值得思考之處。

比例原則如何「計算」？

以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

我國憲法23條明文規定了法律限制自由的「守備範圍」，然而在實際操作下，這些具體的衡量，還得倚賴於比例原則的評估。

比例原則，簡單來說，就是指權力的行使應有其限度，不可使用大炮打小鳥。當法律為了達成其目的而限制人民，其權力行使要合乎比例，來促進效果並避免不必要的侵害。比例原則的意涵，就在於維持這樣的憲法精神。¹而具體之操作，可再分為以下四點：

目的正當性：公權力行使（法規）的目的，必須是憲法上正當目的。
手段適合性：公權力使用的手段，必須有助於達成前述法規目的。
手段必要性：若有多個相同有效的手段可供選擇，則必須使用侵害最小的手段。
手段衡平性（又稱狹義比例原則）：所保護與所侵害的利益，在損益衡量上應處相稱。（大砲打小鳥、殺雞用牛刀，皆是所得利益與損害不相稱的例子）²。

為何通姦罪違憲？

掌握比例原則的四種特性，我們更能看懂釋字791號對通姦罪違憲的說明。

首先，大法官認為，「禁止通姦」限制了人民自主決定是否、與何人發生性行為的自由（性自主權）。在比例原則底下，主要比較的就是性自主權與法規目的之間的權衡。

一、目的正當性

通姦罪是為了約束婚姻中雙方，使其履行婚姻忠誠義務，讓婚姻制度及個別的婚姻得以存續。在釋字791號中，大法官認為這是正當的立法目的。

二、手段適合性

然而，通姦罪有助於婚姻存續嗎？通姦罪嚇阻婚姻當事人「違反忠誠義務」的行為，不過大法官也指出，違反忠誠義務不見得妨害婚姻存續，畢竟後續可能是原諒或寬恕。以此角度來看，大法官似乎認為，通姦罪用於維護婚姻存續適合性不高。不過在釋字791中，大法官仍然退一步提及，考慮到忠誠義務是「婚姻關係重要環節」，總體而言，通姦罪依然有助於立法目的。

三、手段必要性

在釋字791中，大法官提及「刑法謙抑性」，主張不應將僅損及個人感情、主要屬於私人關係的爭議事項一概以刑罰加以處罰。釋字並未對刑法謙抑性有更多著墨，但至少可確定的是，大法官認為《刑法》的守備範圍原則上應以「侵害公益、具有反社會性行為」為限。

在此前提下，本號釋字認為，婚姻制度所具有的社會功能，在當今社會中已逐漸「相對化」，也就是說，其涉及的公益面向已減少，故儘管通姦會損害雙方互負之「忠誠義務」但仍「不致明顯損及公益」，所以是不是還有動用刑法加以處罰的必要，即有疑問。

不過，此處存在著爭議：大法官是否有具體操作手段必要性的檢驗？即有認為，大法官於此（31段）考量的是有無公益存在，所以，其實是延續先前的通姦罪目的正當性討論。若要完整討論必要性，大法官應該要討論有哪些手段可以同樣適合達到「維護忠誠義務」之目的，而侵害更小。從此角度看，大法官僅提及「是否還有動用刑法的必要」，討論似乎不盡完整。

四、手段衡平性

最後，通姦罪帶來的利益和損害是否相稱？大法官認為，通姦罪除了損及性自主權，在追訴、審判（刑事）程序中也可能損及人民「私密領域」的隱私。通姦罪旨在懲罰違反忠誠義務的配偶來維持婚姻延續，然而大法官也考慮到，以國家權力介入私人婚姻關係，也有可能對其造成負面影響。故認為通姦罪所造成之損害，顯然大於其所欲維護之利益，故無法通過手段衡平性。

綜上，大法官認為，以刑法處罰通姦罪，並不合於比例原則要求，進而違反憲法。

婚姻需要刑法嗎？

對於通姦除罪，常見的質疑是：「通姦就是應該處罰啊，為什麼不能把通姦者抓去關，只能用民事要求賠償？」

而釋字791的回應大致是：

儘管通姦的確是一違反忠誠義務之行為（違法），但其損害的公益甚少。本來就不是所有違法行為都會受刑法處罰，例如借錢不還，是私人事務，對社會影響甚微，現行以民法處理，不動用刑法。
通姦回歸民事制度，避免國家權力介入私人關係，這是刑法謙抑性之展現。（有趣的是，若以私人權利義務關係作為觀察點，刑法處罰的公然侮辱、誹謗也值得探究，但這就不是本文所能處理得了）。
最後，處罰通姦行為無助於維繫婚姻。正如黃昭元大法官所說，「可是刑法，婚姻回不去了」，刑法雖然能將通姦者關進監獄，卻無法讓他回心轉意。

未來：婚姻「社會功能」相對化？

在美國承認同性婚姻的重要判例Obergefell v. Hodges案裡，甘迺迪大法官（Anthony Kennedy）曾列舉婚姻的幾種功能：

婚姻選擇的自由，是個人自主不可分割的部分。
婚姻制度是兩人結合、同獲尊嚴，並免於孤獨的恐懼，比其他任何形式的結合都更為重要，且無可取代。
婚姻是照顧子女，鞏固家庭的基礎。
婚姻是維護社會秩序的支柱³。

在釋字791號中，我國大法官也提到婚姻的社會性功能：「維護人倫秩序、性別平等、養育子女」。並強調婚姻能使雙方在精神上、感情上與物質上互相扶持依存。然而，後續的違憲審查裡，大法官也提到這些社會功能「已逐漸相對化」，意指原先婚姻擁有的社會功能，在現代發生某程度上的弱化。

這議題之所以重要，是因為若婚姻制度的「社會功能」逐漸相對化，那國家在面對婚姻制度的問題時，除了「作為社會制度最基礎的意義」之外，似乎漸漸應該盡量不預設何謂「符合社會期待的婚姻」、「正確的（合乎善良風俗的）婚姻」。社會功能的範圍，會影響個人決定的「自主範圍」，前者越小，後者便可能越大，即可能進一步促成情感關係的私領域化：讓「婚姻」意義有更多自主決定的可能。

大法官在791號解釋並沒有點名已經弱化的到底是哪些功能，反過來說，我們也還不清楚，對大法官來說，婚姻最基本的、不可再縮減的社會功能到底有哪些。791號解釋出爐了，但婚姻並不會因通姦除罪化就此定型，而是如同其他社會制度，依然在變動中。