親愛的網友:
為確保您享有最佳的瀏覽體驗,建議您提升您的 IE 瀏覽器至最新版本,感謝您的配合。

楊劭楷/國家權力可以插手婚姻嗎?通姦除罪化與比例原則四要素

大法官在5月29日作出釋憲案,宣告「通姦除罪化」,引起社會大眾注意。在釋字第791號解釋裡,大法官不但認為刑法239條的通姦罪違憲,也認為《刑事訴訟法》當中「可對配偶撤告」的規定違憲。

大法官為什麼這樣決定?婚姻當中的欺騙和背叛難道不值得入刑處罰嗎?以下我將說明大法官照比例原則來做判斷的思路,並提出一些值得思考之處。

比例原則如何「計算」?

以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。

我國憲法23條明文規定了法律限制自由的「守備範圍」,然而在實際操作下,這些具體的衡量,還得倚賴於比例原則的評估。

比例原則,簡單來說,就是指權力的行使應有其限度,不可使用大炮打小鳥。當法律為了達成其目的而限制人民,其權力行使要合乎比例,來促進效果並避免不必要的侵害。比例原則的意涵,就在於維持這樣的憲法精神。1而具體之操作,可再分為以下四點:

  1. 目的正當性:公權力行使(法規)的目的,必須是憲法上正當目的。
  2. 手段適合性:公權力使用的手段,必須有助於達成前述法規目的。
  3. 手段必要性:若有多個相同有效的手段可供選擇,則必須使用侵害最小的手段。
  4. 手段衡平性(又稱狹義比例原則):所保護與所侵害的利益,在損益衡量上應處相稱。(大砲打小鳥、殺雞用牛刀,皆是所得利益與損害不相稱的例子)2

為何通姦罪違憲?

掌握比例原則的四種特性,我們更能看懂釋字791號對通姦罪違憲的說明。

首先,大法官認為,「禁止通姦」限制了人民自主決定是否、與何人發生性行為的自由(性自主權)。在比例原則底下,主要比較的就是性自主權與法規目的之間的權衡。

一、目的正當性

通姦罪是為了約束婚姻中雙方,使其履行婚姻忠誠義務,讓婚姻制度及個別的婚姻得以存續。在釋字791號中,大法官認為這是正當的立法目的。

二、手段適合性

然而,通姦罪有助於婚姻存續嗎?通姦罪嚇阻婚姻當事人「違反忠誠義務」的行為,不過大法官也指出,違反忠誠義務不見得妨害婚姻存續,畢竟後續可能是原諒或寬恕。以此角度來看,大法官似乎認為,通姦罪用於維護婚姻存續適合性不高。不過在釋字791中,大法官仍然退一步提及,考慮到忠誠義務是「婚姻關係重要環節」,總體而言,通姦罪依然有助於立法目的。

三、手段必要性

在釋字791中,大法官提及「刑法謙抑性」,主張不應將僅損及個人感情、主要屬於私人關係的爭議事項一概以刑罰加以處罰。釋字並未對刑法謙抑性有更多著墨,但至少可確定的是,大法官認為《刑法》的守備範圍原則上應以「侵害公益、具有反社會性行為」為限。

在此前提下,本號釋字認為,婚姻制度所具有的社會功能,在當今社會中已逐漸「相對化」,也就是說,其涉及的公益面向已減少,故儘管通姦會損害雙方互負之「忠誠義務」但仍「不致明顯損及公益」,所以是不是還有動用刑法加以處罰的必要,即有疑問。

不過,此處存在著爭議:大法官是否有具體操作手段必要性的檢驗?即有認為,大法官於此(31段)考量的是有無公益存在,所以,其實是延續先前的通姦罪目的正當性討論。若要完整討論必要性,大法官應該要討論有哪些手段可以同樣適合達到「維護忠誠義務」之目的,而侵害更小。從此角度看,大法官僅提及「是否還有動用刑法的必要」,討論似乎不盡完整。

四、手段衡平性

最後,通姦罪帶來的利益和損害是否相稱?大法官認為,通姦罪除了損及性自主權,在追訴、審判(刑事)程序中也可能損及人民「私密領域」的隱私。通姦罪旨在懲罰違反忠誠義務的配偶來維持婚姻延續,然而大法官也考慮到,以國家權力介入私人婚姻關係,也有可能對其造成負面影響。故認為通姦罪所造成之損害,顯然大於其所欲維護之利益,故無法通過手段衡平性。

綜上,大法官認為,以刑法處罰通姦罪,並不合於比例原則要求,進而違反憲法。

婚姻需要刑法嗎?

對於通姦除罪,常見的質疑是:「通姦就是應該處罰啊,為什麼不能把通姦者抓去關,只能用民事要求賠償?」

而釋字791的回應大致是:

  1. 儘管通姦的確是一違反忠誠義務之行為(違法),但其損害的公益甚少。本來就不是所有違法行為都會受刑法處罰,例如借錢不還,是私人事務,對社會影響甚微,現行以民法處理,不動用刑法。
  2. 通姦回歸民事制度,避免國家權力介入私人關係,這是刑法謙抑性之展現。(有趣的是,若以私人權利義務關係作為觀察點,刑法處罰的公然侮辱、誹謗也值得探究,但這就不是本文所能處理得了)。
  3. 最後,處罰通姦行為無助於維繫婚姻。正如黃昭元大法官所說,「可是刑法,婚姻回不去了」,刑法雖然能將通姦者關進監獄,卻無法讓他回心轉意。

未來:婚姻「社會功能」相對化?

在美國承認同性婚姻的重要判例Obergefell v. Hodges案裡,甘迺迪大法官(Anthony Kennedy)曾列舉婚姻的幾種功能:

  1. 婚姻選擇的自由,是個人自主不可分割的部分。
  2. 婚姻制度是兩人結合、同獲尊嚴,並免於孤獨的恐懼,比其他任何形式的結合都更為重要,且無可取代。
  3. 婚姻是照顧子女,鞏固家庭的基礎。
  4. 婚姻是維護社會秩序的支柱3

在釋字791號中,我國大法官也提到婚姻的社會性功能:「維護人倫秩序、性別平等、養育子女」。並強調婚姻能使雙方在精神上、感情上與物質上互相扶持依存。然而,後續的違憲審查裡,大法官也提到這些社會功能「已逐漸相對化」,意指原先婚姻擁有的社會功能,在現代發生某程度上的弱化。

這議題之所以重要,是因為若婚姻制度的「社會功能」逐漸相對化,那國家在面對婚姻制度的問題時,除了「作為社會制度最基礎的意義」之外,似乎漸漸應該盡量不預設何謂「符合社會期待的婚姻」、「正確的(合乎善良風俗的)婚姻」。社會功能的範圍,會影響個人決定的「自主範圍」,前者越小,後者便可能越大,即可能進一步促成情感關係的私領域化:讓「婚姻」意義有更多自主決定的可能。

大法官在791號解釋並沒有點名已經弱化的到底是哪些功能,反過來說,我們也還不清楚,對大法官來說,婚姻最基本的、不可再縮減的社會功能到底有哪些。791號解釋出爐了,但婚姻並不會因通姦除罪化就此定型,而是如同其他社會制度,依然在變動中。

 


 

  • 文:楊劭楷,法律研究生中,喜愛文史哲類別、喜愛閱讀大於寫作,喜愛文學的荒謬大於不喜愛的荒謬。
  • 更多:WebFB

  • 黃舒芃,比例原則及其階層化操作:一個著眼於司法院釋憲實務發展趨勢的反思〉,中研院法學期刊,19期,頁5-6(2016)。
  • 許宗力,比例原則之操作試論,收於:法與國家權力(二),頁123-137(2007);釋憲實務例如司法院大法官釋字476號。
  • See, Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. at 2599-2602.

留言區
TOP