法官聲請釋憲（二）：長矛殺人加重其刑荒謬嗎？光碟重製何嘗不是？
你家的光碟機還在嗎？
（※ 2021.06.08 更新：著作權法第91條第2項、第3項、第100條但書，經大法官於民國110年5月21日作成釋字第804號解釋宣告合憲。）
你還記得最近一次在商場看到販賣大補帖光碟是什麼時候了嗎？回憶一下近期去逛過的夜市，還有在賣1片50元的盜版音樂CD嗎？而你有多久沒買CD唱片了？還是改用手機在iTune跟KKBOX下載音樂？或許這樣問吧，你已經多久沒有看到光碟片了？
在手機收聽線上影音及網路下載盛行的此時，光碟片已經不像十幾年前般流行，甚至許多人家裡連光碟機都沒有。但《著作權法》卻認為用「光碟」盜版的行為特別可惡，要加重刑度，而且列為非告訴乃論罪1。
然而，我國的智慧財產法院（下稱智財法院）法官卻認為，這樣的規定沒道理，已經違憲，且提出釋憲聲請。以下，就讓我們一起來看看聲請法官怎麼說。
聲請宣告違憲之著作權法部分條文
智財法院法官聲請宣告違憲之法律，分別有：《著作權法》第91條第2項、第3項與第100條但書，各條規定如下：
- 第91條第2項規定，「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。」
- 第91條第3項：「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。」
- 第100條：「本章之罪，須告訴乃論。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，不在此限。」（即犯第91條第3項之罪，為非告訴乃論罪）
聲請案件
至目前為止，對《著作權法》部分條文聲請釋憲並公開聲請書的，共計有6件：
- 智財法院101年度刑智上訴字第88號。
- 智財法院106年度刑智上更（一）字第1號。
- 智財法院107年度刑智上訴字第41號。
- 智財法院107年度刑智上訴字第26號。
- 智財法院108年刑智上訴字第13號。
- 智財法院108年刑智上訴字第22號。
上開編號5、6尚未列入大法官待審清單2。
指標意義
1. 著作權法的首號解釋？
大法官解釋已經來到700多號，至今仍無著作權法的解釋作成，上開案件會不會成為著作權的第一號大法官解釋呢？其指標意義令人關注。
2. 裁定補公開釋憲聲請書的首例
目前大法官在作成解釋前，不會公開聲請書，若聲請釋憲的法官沒有在停止訴訟的裁定中一併公開聲請書，社會無從事先得知聲請書的內容。
上開編號1案件在民國102年聲請釋憲的停止訴訟裁定中並未公開聲請書，後來在107年3月以裁定的方式公開聲請書及補充理由書，讓各界可以在司法院的法學資料檢索系統查詢，這是法官以裁定方式補公開聲請書的首例，也期待其他未公開聲請書的法官也可循此方式公開，讓各界共同檢視及思辨。
說明主軸
上開編號1、3、5、6案件之受命法官為熊誦梅法官，編號2、4案件之受命法官為蔡志宏法官，雙方有交互引用對方的聲請書，故以下論述將融合編號1-6之聲請書內容。
案情摘要
依據智財法院101年度刑智上訴字第88號案例事實，告訴人與被告為華岡藝校的學姐學妹關係。告訴人主張其曾在被告的住處彈唱其所創作的〈睡美人〉一曲，並於90年間在華岡藝校的期末公演公開發表過。告訴人後來發現被告授權由環球國際唱片公司發行的《哥本哈根的童話》專輯中的《到底愛怎麼了》一曲，與其創作的〈睡美人〉旋律相同，所以在98年間向檢察署提起告訴。
檢察官將告訴人在華岡藝校演出的〈睡美人〉錄影，與被告的〈到底愛怎麼了〉兩曲，送請大學音樂系鑑定，鑑定意見認為「兩首曲子在旋律上近乎相同，並無顯著之差別，只有少數的旋律與節奏稍有不同而已」，因此起訴被告涉犯《著作權法》第91條第3項之罪。
第一審法官將上開兩首曲子再送請另一所大學音樂系鑑定，鑑定意見也認為兩首曲子並無根本性差異，可視為同一歌曲。
雖然告訴人與被告於法院達成和解，告訴人並撤回告訴，但被告否認犯罪，法官認為無法證明告訴人曾在被告住處彈唱給被告聽，也沒有證據證明告訴人期末公演時被告在場，所以沒有證據證明被告有聽過〈睡美人〉一曲，所以判決被告無罪。
檢察官不服提起上訴，第二審的智財法院法官認為檢察官雖然不能證明被告「確實」接觸過〈睡美人〉一曲，但兩首歌曲高度近似的程度，「實難想像，若非接觸，何以致之」。
智財法院法官雖然認為被告涉犯《著作權法》第91條第3項罪嫌，但認為相關條文有違憲情形，因而聲請大法官解釋。
侵害的基本權及牴觸的憲法條文
聲請法官認為，《著作權法》第91條第2、3項、第100條但書，牴觸憲法第7條平等原則、第8條法律明確性原則，以及第23條的比例原則。
違憲的理由
1. 違反平等原則
聲請法官認為：
第91條第3項立法理由認為「以重製於光碟之方式侵害著作財產權者，其不法獲利高，成本亦低，致著作財產權人損失亦較為嚴重」。這樣的立法是基於「重製容易等於大量重製」的假設為前提，才加重光碟重製的刑度。但是重製方法容易及成本降低，未必就會使人有大量重製的動機，還要考量銷售對象的購買力、市場是否飽和，並不是任何產品大量生產就會獲得高額利潤，立法者的論證有不當連結之嫌而違反平等原則。
現在市面上的記憶卡、隨身碟、行動硬碟等可以重製的容量，比光碟大得多，以著作權的載體不同，作為刑罰高低及第100條是否為告訴乃論的基礎，是無正當理由的差別待遇，違反憲法第7條的平等原則。
世界貿易組織（WTO）所訂「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPs）第61條規定：「會員至少應對具有商業規模且故意仿冒商標或侵害著作權之案件，訂定刑事程序及罰則」，也就是著作權的侵害行為要具有一定的商業規模，才會影響市場秩序，才有課予刑事責任的必要。我國著作權法第91條第2、3項不區分商業規模，顯然不符合平等原則。
2. 違反法律明確性原則
聲請法官指出，《著作權法》第3條第1項第5款規定「重製」3的定義，第11款規定「改作」4的定義，兩者的定義有不明確之處，認為：
憲法第8條規定，對人民身體自由的限制，應遵循正當法律程序，而法定程序包含法律規定的內容應明確5。「改作」的文字意義上，是利用原著作加以改變的行為，該當於重製還是改作，影響行為是成立第91條第1、2項的非法重製罪，還是第92條的非法改作罪。如果載體是光碟，更會涉及第3項加重刑度及第100條但書非告訴乃論的問題。
最高法院認為「接觸+實質近似」即為重製，所以並不是完全相同才叫重製，但是改作到何程度變為重製？已經不是一般受規範者得予預見，也無法由司法來客觀認定，所以「重製」已經不具法律明確性，故第91條第2、3項及第100條但書，已經違反憲法第8條的明確性原則。
3.違反比例原則
聲請法官認為：
第91條第2項以主觀的「意圖銷售或出租」來加重刑度，但意圖銷售或出租的態樣很多，可能偶一為之，可能數量稀少，也可能實際上尚未銷售或出租，法定刑卻直接跳到6個月以上，其正當化的基礎很薄弱，違反罪刑相當性原則，違反憲法第23條的比例原則。
第91條第3項以光碟為載體來加重刑度，而法條中沒有規定侵權數量或其他限制要件。個案中可能重製的數量有限，卻不分情節一律處以6個月以上有期徒刑，顯然違反罪刑相當性原則，違反憲法第23條的比例原則。
若被告因他案構成累犯或有其他的加重原因，又無刑法第59條酌減的情形，則至少要處7月以上，無法易科罰金而必須入監服刑，造成個案罪刑嚴重失衡6。
以另案被告涂○○為例，其在兩、三年間所犯的案子，所定的應執行刑已經高達17年6月，這還不包含不能一起定執行刑的罪，更可以看出著作權法第91條第2、3項顯然顯反罪刑相當性原則。
4.結論
蔡志宏法官在聲請書中對光碟作為加其刑度的不合理之處，作了一個比喻：
猶如在殺人罪中，另規定以毛瑟槍或長矛殺人者應加重其刑一樣荒謬。
關於《著作權法》第91條第2、3項、第100條但書的荒謬之處，業如前述，上開條文已經違反憲法第7條平等原則、第8條法律明確性原則及第23條的比例原則，應予宣告違憲。
- 刑事犯罪分為告訴乃論罪及非告訴乃論罪。前者諸如過失傷害罪、公然侮辱罪、毀損罪等。後者諸如殺人罪、強盜罪等。一般來說，告訴乃論罪多涉及個人法益且屬輕罪，若被害人不予追究而撤回告訴，檢察署及法院就不處理。相反的，非告訴乃論罪就算被害人不追究，檢察署及法院還是要處理。
- 法官把聲請書送交大法官後，會先由大法官3人小組審查，審查後會先列入待審清單中，之後可能做成解釋，也可能不受理。因為大法官沒有將受理了什麼案件都對外公開，所以外界只能從待審清單知道有什麼聲請案。可參〈大法官如何審理案件？〉一文說明。
- 重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。
- 改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。
- 司法院釋字第690號解釋理由書：「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號及第六０二號解釋參照）。又依憲法第八條之規定，國家公權力對人民身體自由之限制，若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定，其法定要件是否符合法律明確性原則，固應受較為嚴格之審查。」
- 釋字第775號已就累犯是否一律加重其刑作成解釋，認為若個案中發生罪刑不相當的情形，法院可裁量是否加重最低本刑。
