為防疫去法治？以「行政命令」拒本國人入境，有什麼問題？

11月18日，衛生福利部（下稱衛福部）於臉書公布，自12月1日起至明年2月28日間——也就是國外聖誕假期與我國春節期間——啟動「秋冬防疫專案」，其中引發合憲與合法性爭議的為第一點的「邊境檢疫」措施，該措施要求「所有」入境旅客，不分「本國」與「外國」人、來台目的（求學、工作、外交公務等），於境外「登機前」須附3日內COVID-19核酸檢驗陰性報告，始可登機來台。

該公告並指出，這個限制國人登機的工作將由「交通部督導各航空公司」執行。也就是說，不只是外國人受到限制，就算是我國國民，不論有無症狀，都必須自行在國外設法取得COVID-19 核酸檢驗陰性報告，如果來不及取得登機前三日的報告，或者是呈現陽性反應（不論是否為偽陽性），一律不能登機回國。

翌日，中華航空德國部門臉書張貼德文版公告〈UPDATE ZUR EINREISE NACH TAIWAN〉（入境台灣最新消息），內容即為上開「不分本國與外國人（unabhängig der Nationalität und des Reisezwecks）」的入境限制，並附上衛福部英文版公告作為依據。

問題在於，以上曖昧不明的記者會與臉書貼文，到底算是何種行政行為？此等赤裸裸的違反《憲法》、《聯合國公民與政治權利公約》、《入出國及移民法》的行政行為法源依據何在？這算是什麼行政行為，人民該如何救濟？當台灣拋棄國家的組成要素「國民」時，還有資格稱為國家嗎？

《憲法》第10條的精神與釋字558號的歷史記憶

《聯合國公民與政治權利公約》第12條：「人人進入其本國之權，不得無理褫奪。」我國雖於1967年10月5日於公約上簽字，但政治因素導致我國無法於聯合國活動。2009年我國批准該公約，但在中國的政治因素阻撓下，無法遂行批准與交存聯合國秘書處之程序，於是我國將該公約之內容內國法化，一方面保障我國人權，另一方面也是間接向國際做出我國為人權國家的宣示。

除了上開聯合國公約外，《憲法》第10條明文保障人民之遷徙自由。大法官解釋釋字第558號更清楚的解釋憲法的保障內容：「憲法第十條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可，惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第二十三條之比例原則，並以法律定之。」

這號大法官解釋的誕生背景，其實是台灣民主與自由運動史上血淚斑斑的一頁，以黨外運動起家的執政黨理應銘記在心才是。台灣在國民黨遷台後曾經經歷過一段漫長的戒嚴與動員戡亂時期，甚至在解嚴之際仍然制定《動員戡亂時期國家安全法》，使得國家行政機關可以透過「黑名單」等行政行為限制本國人入境，使得在國外居住的異議份子與留學生「有家歸不得」。

被國家拒絕入境的人民如果思鄉情切，想方設法在「未經許可」下入境，還要被國家處罰，高等法院法官審理「黑名單」黃文雄被起訴違反國安法案件時認為該法違憲而聲請釋憲，釋字第558號於是誕生。當時的司法機關宣告限制人民入境的規定違憲，捍衛的與其說是少數旅外人士的人權，不如說是台灣作為一個民主法治國家的價值。

被踐踏的法律保留與明確性原則

但就在2020年的如今，衛福部卻透過「臉書小編」與指揮中心的「直播記者會」，在說不清楚法律依據、行政行為形式下，命令國內外航空公司：不分本國與外國人、也不管有無症狀，一律要求境外人民提出登機前3天COVID-19 核酸檢驗陰性的「陰性」報告，否則「不准登機」。

《入出國及移民法》第 5條明文規定：「居住臺灣地區設有戶籍國民入出國，不須申請許可。」現在突然要求需有「陰性報告才准登機」，此政策不但限制了國人返國的自由，連登機、回台就醫的權利也可以說全面被剝奪。面對此等重要的基本權干預，憲法的23條明白指出必須由法律明文規定並遵守比例原則。然而我們卻看到行政機關用記者會和網路運作的方式「公告」，其法源依據何在？

這麼嚴厲的措施的法源依據，不會又是《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》（下稱紓困條例）那條抽象概括的萬用第7條「帝王條款」吧？¹所謂的「必要之應變處置或措施」，包含可以讓行政命令架空《憲法》位階的大法官解釋、國際法內國法化的《聯合國公民與政治權利公約》、法律位階的《入出國及移民法》規定嗎？

事實上，與傳染病有關的入出境管制，在《傳染病防治法》第58至60條有所規範，依該法得採取之手段包含詳實申報、要求提供文件、居家檢疫、集中檢疫、隔離治療或其他必要措施、限制出境等措施。然而以上「不准本國人登機返國」的措施，根本不在《傳染病防治法》的入出境檢疫措施範圍內。

至於《傳染病防治法》第58條所謂的「停止發給特定國家或地區人員入國許可」，針對的是外國人，因為我國國民依照大法官解釋558號及《入出國移民法》第5條規定，根本不需要入國許可。所以，不能上飛機、不准回國本身就已經超出法律授權的範圍。

比例原則的叩問

如果衛福部與指揮中心明詔大號勇敢的說「就是依照紓困條例第7條概括授權以行政命令來限制本國人入境」，那麼還是要經得起比例原則的考驗。而且，必須要由行政機關來舉證其所採取者為最小侵害手段。

台灣本來就有返國後強制隔離14天的政策了，甚至還搭配嚴密的電子監控、指派警察敲門等手段，且防疫成就斐然，迭經媒體與網路諸多「粉專」的頌讚，也經與我國友好之特定外媒記者將我國宣傳文書翻譯成外文流傳，在國外的華人想必都感到與有榮焉且記憶猶新。既然成效卓著且為世界典範，難道原先防疫手段不足以達到目的？如果該等防疫手段失敗或可得預期會失敗，那麼政府難道不應說明這些讓台灣人民驕傲的防疫措施有何不足之處？

我國政府有無考量到其他國家檢疫規定、篩檢報告的時間與資源？如果要返國登機的台灣人是青壯年又無症狀，在醫療條件較為落後或疫情嚴重國家，難道全部都能夠這麼快提供「無症狀」檢疫報告？又如若檢疫報告精確度不足，產生錯誤的結果該如何解決？

政府對於在國內的本國人說，無症狀者不需要普篩，大家也都相信這樣的政策是正確的。但卻對在國外的本國人卻說，不管有無症狀都要檢測才准搭飛機，也不管他國的醫療資源與政策，究竟用意何在？

而多數的被公司外派至海外工作或留學的本國人，由於仍然設籍在國內，雖然長期未返國使用國內資源，但仍依規定納稅與繳交健保費。這政策是否也意味著台灣政府拒絕這些旅外留學與工作的「本國人」返台就醫？此外，如果是在醫療較為落後地區工作的本國人不幸染疫，我國政府是不是要讓他們在國外自生自滅？

政府如果要主張「台灣醫療體系崩潰」，則應該進行完善的評估與統計，針對旅外人數、風險性以及目前醫療資源進行衡量，而不是以「擔憂台灣安全」、「防疫視同作戰」搪塞過去。指揮中心既然決心時常召開直播記者會，任務不該是帶動輿情，而是提供符合法律要求的政策與科學的客觀評估內容。

除了進行完善的風險評估與資源衡量並提出說明外，指揮中心更應該說明，之前為國人盛讚的防疫措施是否果真不足以支撐，如果擔心歐美聖誕假期以及明年春節的返國人潮，那也應該思考是否有比此「一律限制」的方式更好、侵害更小的手段？例如其他機上隔離與防護措施、駐外辦事處連繫特約並指定檢驗醫療院所等，並且將替代手段具體提出說明，而不是等到個案發生後，有權有勢者透過各種請託或找媒體的「走後門」方式來開例外返國的門，無權無勢者只能在海外有家歸不得。

就在不久之前，有中國同學向我們其他國家同學抱怨，中國政府為了阻擋歐美聖誕假期以及中國春節的返鄉人潮、美化感染人數的「數字報表」，竟然要求中國人必須繳交新冠篩檢陰性報告始准登機，此意謂如果在海外生病就不准回國，「只能增加他國感染人數，不能影響中國國際形象」。然而就在我們感到匪夷所思之際，身為自由民主法治國的台灣政府，也旋即在無明確法律授權的情況下，用「臉書」和「直播記者會」公布了和中國一模一樣的規定。

觀諸目前先進國家的防疫措施，邊境管制大多是針對外國人，而不及於本國人及其配偶，再進一步則是對於本國人的出國限制，且必須要有法律明確授權甚至是發布緊急狀態。大概只有台灣能夠與中國站在同樣的高度之上，「維護國內淨土」、「國家安全置於一切前提之上」而不分地區、入境目的，「透過航空公司」限制本國人登機。

更諷刺的是，網路上還有大量民眾在不清楚法治國以及憲法歷史背景下，在政府的帶領下一齊搖旗吶喊、歌功頌德、捍衛疆土，把本國人民拒於國門之外。

曖昧不明的行政行為

問題還不只與合憲與合法性那麼簡單，雖然本文暫時將記者會和臉書的內容稱之為「行政命令」，但事實上這些措施的依據為何、到底該如何定性，身為一個民主法治國家的行政機關——衛福部與指揮中心——竟然都並沒有明言，所以到底算是何種行政行為，恐怕在法律上仍有爭議。

國家到底是依照什麼法律與行政行為來命令航空公司？如果是對於外國的航空公司，我國行政機關是依照什麼法律行使這樣的權力？航空公司的地勤人員，又是依據什麼法規來阻止已經購買機票（與航空公司成立契約的）本國人登機？

如果本國國民在登機前來不及拿到陰性報告被拒絕登機、無從返國，甚至是簽證已到期而於國外無居留權的人民被拒絕登機，導致成為國家的「棄嬰」，而認為這個行政行為違憲、違法的話，要如何進行法律救濟，我與不少法律圈的朋友討論良久，「諸子百家」學說齊發，總之沒有定論。

一個法治國家的行政機關，採取行政行為時，有義務告訴人民其法律依據、行政行為形式與法律救濟途徑。然而觀察這近一年來，衛福部與指揮中心似乎處於法務專業的「真空狀態」，搬出一個「國家存亡之際」、「防疫視同作戰」口號，愛怎樣便怎樣，對於其所採取的各類措施往往都不說明法源，行政行為的類型也總是處於曖昧不清的狀態。

例如這件「要求航空公司不讓人民登機」的公告，或是更早之前「禁止醫護人員與學校老師出國」，行政機關並沒有說明法律依據，到底是行政命令還是一般行政處分，把所有的責任都丟給航空公司、醫院、學校，讓這些公司或機構「代理國家」干預人民基本權。當人民被航空公司地勤人員阻止登機回國、被醫院或學校禁止出國時，沒有人知道自己該提告的對象是誰、國家又在對自己採取什麼種類的行政行為。

當一個行政機關把行政行為當成「曖昧遊戲」，人民不清楚國家在做什麼樣的事情，行政機關也故意用記者會、臉書小編來包裝這些定性不明的行政行為時，去法治化的行政作為，令人憂心，台灣還是法治國家嗎？

• 關於該條該條「授權範圍不明確、過於寬廣、籠統，作為強制處分的依據風險過高」等批判，參見姜長志：〈武漢肺炎防疫大戰：那些被我們遺忘在清朝末年的法律部隊〉。