748釋憲後，大法官確立同性婚姻權外還有哪些轉變？

這次748釋憲案的出現，無疑是歷史上的重要事件，關於此事的討論與評論，已經大量出現在各種領域之中，我也在此提供一些個人的觀察心得。

現行民法到底哪裡違憲？

首先要說的是，748 釋憲案的結果，出乎我的意料之外。我原本的看法是：民法婚姻篇並未「明顯違反」憲法條文，我並不贊成維持現狀，我認為應該修法准予同性婚姻，而且是直接修改民法而非另立專法，但這不表示我認為現行民法明確地與憲法某條文或精神產生嚴重衝突。事實上，我認為現行民法即是已經存在有同性婚姻的解釋空間，換句話說是不違反性別平等的，只是沒有明確地以文字敘述性別認同的平等在婚姻上的適用，但精神上並不違反（法務部的一男一女解釋先不討論）。所以只要稍加修改，就可以涵括時代的變化，也就是同性婚姻的需求。

法律是歷史的產物，憲法也是。先不論這部憲法的強殖本質，單就中華民國對大清的法律繼承來說，在大清律裡婚姻是受到階級制約而且男女不平等的：男女結婚必須符合階級身分，賤民不能與良民通婚、平民不能與貴族通婚，婚約必須由男方提出，休妻也是男性專有，而且男性可以取妾，女性必須守寡冠夫姓等等。從歷史來看，這部憲法與民法的平等意義，在於打破過去的不平等，賦予人民前所未有的共和國的婚姻自由。就社會演化的觀點來看，當時並沒有同性婚姻問題需要處理。既然社會、立憲者和憲法都沒有意識到這個範疇的存在，憲法當然不會涵括這樣的概念，民法當然也不可能因為意識或不意識到這個問題而違反憲法。

748釋憲案表面上看起來是一個民眾熟悉的「違憲」的結論，但事實上748處理的是「不存在的欠缺」，也就是保護不足的問題。被宣告違憲的是「民法未處理同性的永久關係的法律地位」這件事，而不是民法中的特定法條違反了憲法中的特定法條，是民法本身的存在狀態違憲。也就是說，大法官認定的「違憲」是一種精神上的違憲，民法的精神沒有滿足憲法的精神，而後者的涵義為：「憲法具備了同意同性婚姻的精神」。

大法官解釋了什麼？

但是，如同前段所討論的，憲法在制定時，並未涵括近代才發展出來的性別平權的概念。所以大法官據以認定被違反的精神，並非憲法原旨主義者所認定的憲法精神，而是經過時代潮流的推湧之後，社會中新生的精神。當然這些性別平權和同性婚姻的概念，在歷史的脈絡上也是同樣來自於這部憲法所依據的自由、人權、平等……等等概念推衍而來，和憲法系出同源。但這些精神是否已經被憲法（和立憲機關）正式同意，而合法地進入了憲法之內成為憲法的一部份？

大法官的意思（或者說答案）是「是的！沒錯！就是這樣！」，理由似乎是釋憲文中關於「釋憲權」的解釋那段，我猜，大法官的意思是：這些新的人權概念，新的平等精神，新的性別理論，原本是否清晰存在於憲法之內？也許是不明顯的，但經過我們這些大法官的「解釋」之後，就正式成為憲法的一部份，和原本的男女平等、人權等等概念融為一體了，成為憲法的一部份了。也就是說，大法官透過這次宣判，肯認並實踐了自身對「憲法精神」的建構權力。

從抽象的層次來說，這是大法官對於「憲法精神」的修憲，這是以前的大法官極少處理的（即使有，詮釋的態度也較接近原旨主義）。

而且，這次違憲宣判也是關於「憲法應該如何在法律中實踐」的意見，也就是「不能充分發揮即是違反」的概念，這是用來指導憲法的落實方式（憲法精神的法律化）的判決。所以大法官不但詮釋了憲法，同時指導了憲法的詮釋方式，還指導了憲法的使用方式。大法官在原本擁有的「對條文內容的詮釋權力」之外，也確立了自己「對憲法精神的詮釋權力」，甚至涵括了「對詮釋權力的詮釋的權力」，並且透過實踐做出示範，也就是說，這是一次「關於憲法的憲法」的建構，也就是「後設憲法」的建構實例。

大法官這樣做有什麼政治意義？

第二件我所觀察到的事情是，這一次，大法官在748案中表現出高度的「政治性」，這個字眼在這裡不帶褒貶，純是描述一種「為公眾意見（事務）服務」的關係位階上的概念。

透過這次違憲審查，「政治」和「公共事務」的運作領域從行政權（首長選舉）和立法權（立委選舉）擴張到了司法權。如果把同時正在發生的參審制相關爭議的討論納入來看，那麼這個「政治領域擴大化」的趨勢也就更加明顯：從憲法層級的釋憲問題到基層審判實務的參與問題，都被公民力量所滲透，而發生「政治化」。

這種政治化，有兩個觀察方向，或者用流行辭彙來講就是「詮釋」的方向。第一個是「政治運作的進步」，另一個則是相反的「政治運作的退步」。

進步觀的看法是：人民力量的運作範圍加大了，基層民意的參與增加了，所以人民（政治）得以參與的事項變多了。退步觀的看法則是：代議政治運作的無效、失敗，導致同婚這樣的「社會 vs. 法律」問題無法在立法院內得到解決，而必須藉由大法官這個憲法審判制度來解決。

同婚釋憲案和其他釋憲案最大的不同是：其他釋憲案較傾向於法理學等法律詮釋、法律一致性等法律專業，基本上是法律領域的問題。但同婚問題本來並非法律問題，而是政治問題，是社會思想改變之後引發的社會共識問題。這樣的問題，在公民社會中，通常是透過公共討論、倡議、說服、立法等政治手段來取得解決。但這次卻是由大法官出面，透過大法官對憲法的詮釋來解決。

大法官的公民參與實踐

不過，大法官似乎也有意識到這種「自己被推出來當社會爭議的仲裁者」的背後所隱藏的陷阱。所以在做出指導之後，還是和以前的案件一樣，把立法問題原封不動地送回立法院，並未插手（兩年落日條款是否侵害立法權先不討論）。不同的是，大法官做出了某種公民價值上的選擇，在傳統和創新之間選擇了創新，站上了「領導社會演變」的公民參與的位置，而非只是在法律專業技術上提供指導或者服務。

大法官是人，當然也是公民，大法官的公民參與和一般小老百姓也許不同。但是，從某個角度來說，擔任大法官就是這些人從事公民參與的手段，或者說實踐。這屆大法官對自身的公民參與的角色定位，對「大法官」的公民參與的角色和定位，都有了全新的思考，因此讓「大法官」這個職務或者說組織更加「政治化」了。

這樣的改變對大法官來說是好是壞？可能都有。未來大法官可能會接到更多這種「非僅法律爭議」的釋憲案，在修憲投票門檻過高，修憲的政治象徵太強，導致實質上的修憲門檻不可能被克服，「門檻比門還高」的現實狀況下，對憲法中無關國家認同部份的修正，可能都會被轉移到大法官的管轄之下來處理，這可以增加憲法微調更新的速度。但是，由於大法官的決定（憲法法庭）並非透過廣泛的公民參與來完成，被結果激怒（或者激勵）的傳統派（進步派）公民，可能會因此產生對於大法官的敵意（善意），進而將大法官的組成和審判過程，視為自身在政治參與上不得不涉入的「政治運作」議題。

結語

釋字748一出，立刻對台灣內在社會現況及外在國際關係產生顯著影響。對內方面，同性婚姻權確立，社會結構將有巨大改變。對外方面，國際能見度和正面評價都大幅提高，是繼總統民選、政黨輪替之後最重大的外交形象事件。

然而，748運作過程中，大法官對「解釋」的解釋，對自身公民參與的重新定位，以及由此而來的政治性影響，也許還會慢慢發酵，產生更多、更大的後繼漣漪效應。