法官聲請釋憲（四）：放性侵犯趴趴走？性侵犯強制治療沒有終點？
性侵犯可不可以終身拘禁治療？
刑法規定犯特定類型的性犯罪，如果有再犯的危險，由檢察官聲請法院裁定強制治療，在徒刑執行完後，將這個人關在跟監獄沒兩樣的台中監獄附設培德醫院強制治療，直到再犯的危險顯著降低為止。如果再犯的危險沒有顯著降低，可以無止盡地一直治療下去。1
接受治療之後，每年皆會就治療結果進行鑑定、評估，如果認為再犯危險顯著降低，檢察官會聲請法院停止強制治療。如果沒有顯著降低，就會繼續治療，受宣告人如果對繼續治療不服，可以向法院聲明異議，但是如果受宣告人不敢、或不知道可以聲明異議，強制治療就會一直繼續下去，法院都無法介入審查。
性犯罪的加害人出獄後固然令社會恐慌，但無期限、欠缺程序保障的強制治療，是不是真的能解決問題？還是說縱然無法解決問題，但可以解決有問題的人就好？如果是智能障礙者，永遠也治不好，要把他關一輩子嗎？
部分法官認為，目前的制度已經違憲，因此停止審判，聲請大法官解釋。他們並非認為性侵害的加害人不用強制治療，而是認為若不聲請釋憲，一旦裁定准許強制治療，將造成後續的延長治療程序，法院將完全無法介入審查的困境2，造成對受宣告人的權利過度侵害。
是以，聲請法官冀望大法官可以儘速做成合憲與否的決定，讓法官可以趕快決定是否讓性犯罪的加害人接受強制治療，而不要讓該治療的加害人在社會上趴趴走。以下，讓我們來一起來看看聲請釋憲的法官怎麼說。
聲請宣告違憲之條文
1. 刑法第91條之1第1項第1款、第2項：
「（第1項）犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：
一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
（第2項）前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」
2. 《刑事訴訟法》第481條第1項：
「依刑法……，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。第91條之1第1項之施以強制治療及同條第2項之停止強制治療，亦同。」
聲請案件
到目前為止，法官對強制治療的條文聲請釋憲的案件共有三件，均已列入大法官待審清單中，其中兩件有公開聲請書：
說明主軸
本文將以雲林地院106年度聲療字第4號為例來說明。
案情摘要
某甲為中度智能障礙，因犯加重強制性交罪，遭法院判刑後入監執行。在即將刑期屆滿前，嘉義監獄認為某甲應移送強制治療，檢察官即向法院聲請裁定令某甲入醫療機構，或其他指定處所施以強制治療。承辦法官認為相關條文違憲，所以聲請大法官解釋。
侵害的基本權及牴觸的憲法條文
1. 程序規定：
《刑事訴訟法》第481條第1項：違反憲法第8條正當法律程序、第7條平等原則。
2. 實體規定：
刑法第91條之1第1項第1款及第2項：違反憲法第8條正當法律程序及法律明確性原則、第23條比例原則、第7條平等原則。
聲請法官認為上開法律侵害人民憲法第8條的人身自由權。
違憲的理由
1. 程序規定：《刑事訴訟法》第481條第1項
（1）違反正當法律程序
法律沒有規定強制治療的審查程序要怎麼進行，實務上法院大多用書面審查而已。雖然規定執行期間每年鑑定、評估有沒有停止治療的必要，但並沒有讓受宣告人有陳述意見的機會。
此外，法律也沒有規定受宣告者可以選任辯護人、閱覽證據，在強制治療可能形成永久拘禁的情形下，這樣的程序保障顯然不符合憲法第8條正當法律程序的要求。
（2）智能障礙者的保障？
依《刑事訴訟法》第31條第1項第3款，如果被告因為精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述，法官應該為被告指定辯護人。
而強制治療可能終生失去人身自由，法律卻沒有規定類似上開強制辯護的規定，程序保障顯然欠缺。
（3）延長期間的程序保障
目前法律只有規定「執行期間應每年鑑定，評估有無停止治療之必要」，對於延長的程序則無任何程序保障的規定。
如果法院裁定強制治療後，受宣告者在執行期間不敢聲明異議，或因知識缺乏、疾病、心智障礙，又無辯護人或家庭協助而不知道可以聲明異議，那麼受宣告者有可能長期甚至永久被拘禁而不受司法審查，顯然違反憲法第8條的正當法律程序。
2. 實體規定：刑法第91條之1第1項第1款及第2項
（1）違反法律明確性
強制治療可能造成長期甚至永久的拘禁，應該從嚴認定法條是否符合法律明確性。
法條中「再犯之危險」要件，無法讓人瞭解什麼程度的危險才需要接受強制治療？是高度、中度還是低度？還是只要有再犯的可能都要強制治療？
而「再犯危險顯著降低為止」，也有「應降至何種程度」的疑問。兩者均違反憲法第8條的明確性原則。
（2）違反比例原則
比例原則包含三個判斷基準，適合性，必要性及相當性。分析如下：
a. 適合性（採取的方法應有助於目的的達成）：
人格上的「治療」不像生理的疾病一般，可以藥到病除。能不能對性犯罪者有效的治療，仍有爭議。
然而，目前似乎沒有任何心理治療被證明可以有效降低性侵害加害人的再犯率。那如果無法證明「強制治療可以有效改善性犯罪人再犯危險性」，那麼根本無助於「預防再犯」的達成，而無法通過適合性的檢驗。
b. 必要性（有多種同樣能達成目的的方法時，應選擇對人民侵害最少的）：
性侵犯能不能「治癒」，已經是有疑問的，對那些根本無法治癒的性侵犯，難道不用設定最高期限而採終生監禁嗎？現行法以粗糙、一網打盡的處理方式，顯然違反必要性原則。
就性犯罪者的危險性作分級，對於最高危險的才能實施刑後強制治療，次高或中高危險則以輔導監督的方式治療，才是符合較小侵害的方式。
c. 相當性（採取的方法所造成的損害不得與欲達成的目的顯失均衡）：
行為人再犯的機會有多高？再犯所犧牲的公益，是否高於剝奪行為人終身人身自由的權利？兩者有無顯失均衡？
籠統地「為避免再犯」而採取「不排除終生監禁」的手段，顯然無法通過相當性的檢驗。
4. 實體及程序規定違反平等原則
（1）與刑法第87條監護處分的比較
刑法第87條的監護處分，有最高5年的限制，但強制治療卻是沒有期間的限制，顯然違反憲法第7條的平等原則。
（2）救濟程序的差異
強制治療是由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判的法院裁定，在檢察官認為受刑人的再犯危險沒有顯著降低，仍有繼續治療的必要，受刑人可以依《刑事訴訟法》第484條向該法院聲明異議。
如果案件在地方法院確定，對法院的裁定可以向高等法院提抗告、向最高法院提再抗告。如果案件在高等法院確定，對法院的裁定只能向最高法院提抗告。因為案件在地方法院或高等法院確定的不同，而形成一次或兩次救濟的區別，有違平等原則。
（3）對於精神障礙或其他心智缺陷者未區別對待
有學者在參訪培德醫院後，發現「強制治療專區收容23名高再犯危險的性侵害加害人，其中19名為智能障礙者，其治療成效相當有限，甚至難以評估其治療效果」，並質疑「施以輔導教育或治療之人有無特殊教育專長？」
如果一般人的治療方式根本無法治療智能障礙者，那麼強制治療的正當性何在？強制治療將淪為隔離有危險性的智能障礙者的措施。
立法者對於應為差別處理的情形，卻未差別處理，已經違反平等原則。
結論
節錄聲請書中法官的一段話作為結語：
法官也是生活在社會當中，當然能體會性犯罪的可怕與民眾的擔心，但無法認同的是國家假借治療的美名，行終生監禁受刑人之實。
法官在訊問本案受刑人時，因為他是中度智能障礙者，對於許多問題無法適切回答，但始終清楚而重複的一句話是 「讓我回家。」他已經執行了3年多的徒刑。法官無法告訴他： 「因為你有智能障礙，一般人的治療方法治不好你，未來的強制治療可能也一樣，或許會永遠治不好，既然治不好，你對社會很危險，怎麼可以讓你回家呢？」法官無論如何都說不出口，只好聲請本件釋憲。
（※ 2021.01.06 更新：大法官於2020年12月31日作成釋字第799號解釋，宣告刑法第91條之1部分合憲部分違憲，刑事訴訟法第481條合憲。）
- 強制治療不是刑罰，而是定位為「保安處分」，強制治療依規定要治療到其再犯危險顯著降低為止，並無最長期間的限制，這樣的立法是不是違憲呢？有學者認為強制治療是拘束人身自由的保安處分，應該跟刑罰一樣，受到罪刑法定主義的拘束，所以絕對不定期的保安處分是違反罪刑法定主義而違憲。但聲請法官認為美國及德國允許把危險性罪犯或精神病患作不定期限的收容處分，在我國法下若為了防衛社會的必要，似乎不定期的強制處分並不當然違憲。
- 聲請法官認為：縱然法官面對檢察官強制治療的聲請時，幫受刑人指定辯護人、讓他陳述意見、調查證據，但是一旦裁定強制治療後，後續每年的審查程序如果受宣告人沒有異議，檢察官也沒有聲請停止強制治療，法官就無從介入，日後延長期間的程序很可能會違反正當法律程序，所以法官無法透過合憲性解釋來處理本案。
