「有毒」的毒品查緝政策（四）：無視程序違法「上訴到底」的檢察官

吳忻穎 12 Aug, 2020

警方明顯違法的偵查程序，為什麼身為偵查主體的檢察官卻沒有發現？圖為《秘密森林》劇照。圖／tvN

前文〈「有毒」的毒品查緝政策（三）〉分析了警方故意違法搜索、抓人、威逼驗尿三部曲案例，該案一審法院於審理程序中，傳喚多名證人並對於偵查程序之合法性進行調查，從而認定違法取得應予證據排除，因無其他合法取得之證據足以證明被告有罪，而為無罪判決。

本文將接著探討的問題是，這樣重大的違法情節，為什麼在偵查中身為偵查主體的檢察官卻沒有發現？本案偵查檢察官不察警方程序問題而起訴後，公訴檢察官蒞庭並全程參與審判程序，也見聞了法院調查程序違法之證據，以及發現違法的過程，為什麼仍然堅持上訴？

檢察官明知警方第一時間無令狀違法搜索民宅，也未踐行逮捕通知，且本案情況依照一般偵查實務經驗難認係現行犯，因此員警要求被告L等人「配合」返回派出所，但為何檢方卻在二審法院判決理由欄第六點所載之檢方上訴理由中，堅持「足認被告遭查獲當下屬刑事訴訟法第88條第2項所規範之施用毒品現行犯」，並以「被告於現場經查獲員警勸諭下，自願同意配合返所採尿」等各種扭曲又自相矛盾的理由，為警方的違法護航？

「上訴到底」的檢察官？

《檢察官倫理規範》第19條規定：「檢察官應督促受其指揮之檢察事務官、司法警察（官）本於人權保障及正當法律程序之精神，公正、客觀依法執行職務，以實現司法正義。」

依照德國《刑事訴訟法》眾多版本教科書幾乎都會提到的傳統理論，檢察官是「法律守門員」（Gesetzeswächter），有義務捍衛程序正義，並以起訴門檻進行程序控管；德國學者Schünemann在其論文〈後現代刑事訴訟程序中的檢察官定位〉中表示：檢察官是「偵查程序的主宰者」（„die souveräne Herrin des Ermittlungsverfahrens“），且透過檢方於偵查中的強制處分與起訴決定權，可以讓程序中違法的「妖魔鬼怪消失於無形」（der ganze Spuk würde sich in Nichts auflösen）。¹

但以上充滿理想的理論，在我國警方扭曲的績效、不公平的獎懲制度而催生的違法案例中，檢方卻礙於現實而無法在偵查階段進行程序控制與守門的工作。²這就是檢察學（檢警關係）理論與我國實務脫鉤的地方。

首先，本案除了凸顯警方績效制度，以及長期以來不把法律當成一回事的查緝政策外，也隱隱踩到了檢方近年來在警方績效制度、操弄媒體愚民的作秀文化下，對於警方動輒得咎，偵查的「合法性控制」軟弱無能的痛腳。

從案件類型與數量來看，本系列文（一）至（三）所分析的判決，都是地檢署的「毒偵」分流案件。由於我國政府查緝政策以及警方績效制度，導致基層員警為了追求績效與功獎，將盤查重點放在下游施用人口「打蒼蠅而不打老虎」³，結果便是地檢署湧入排山倒海的施用毒品被告，而這些單純施用或持有毒品的案件，案號就是「毒偵字」。

每年成千上萬的毒偵案件，人數有限的檢察官根本無力負荷，而這些案件的證據以驗尿報告、毒品鑑定報告為主，相對簡單且不複雜，且經驗上來說，施用毒品人口大多在偵查中「坦承不諱」，因此，案量吃緊的地檢署便將這些案件分流，交由檢事官初步負責審查證據內容、詢問被告、進行觀察勒戒或調查緩起訴條件的程序。

正因為內勤檢察官面對每日數十名甚至破百名被告，如果是現行犯遭逮捕的案件，通常無暇去發現較為「隱微」的程序問題；而案件進入地檢署並分「毒偵字」案後，在《刑事訴訟法》上定性為「司法警察」的檢察事務官也被數量龐大的案件癱瘓，逐漸變得機械化，也往往不會注意到程序問題；檢察事務官將進行單（請示單）與卷宗交給承辦（主任）檢察官時，檢察官在審查書面的過程，也常常會漏了程序問題，或是無暇調查程序。最後，從檢察事務官到檢察官、主任檢察官、檢察長，一關一關的淪為橡皮圖章。

但是案件起訴後，負責「蒞庭」參與審判程序、舉證與交互詰問、論告的公訴檢察官，依照我國檢察官制度，其角色並不是「被告的敵人」，而是協助法院發現真實，以及提供法院建議做出適當的量刑判斷。當然，公訴檢察官也是「法律守門員」，並具有《刑事訴訟法》第2條的客觀義務，對於被告有利及不利之情形都應該予以注意。

所以理論上，如果公訴檢察官發現偵查程序嚴重違法，應該客觀的依照審判中調查的證據與事實，做出適當的決定。法諺有云：「筆受拘束，口卻自由」，也就是公訴檢察官雖然在書面上受到起訴書、上級書面指令等書面文件的拘束，但在法庭活動時得本於其法律確信而自由陳述意見，不受上級指令之拘束。

當然，也不受到偵查檢察官在偵查中，疏於調查程序問題的起訴決定的拘束。如果無視審判中發現的偵查程序問題，反而是非不分、互挺到底，才是踐踏公訴檢察官的尊嚴。

偵查主體的使命：花蓮高分院108年上易字第8號刑事判決

檢方無視警方違法的證據而堅持「上訴到底」的案例，以花蓮高分院108年上易字第8號刑事判決最為經典。在這個案例中，二審法院認為「檢察官上訴意旨顯與法律規定及卷證不符」，直接程序駁回上訴，並在判決理由中「提醒」檢方注意檢察官的定位與使命。

此案件起因是警方以被告「騎乘機車未依兩段式左轉」的交通違規（行政罰，非犯罪）為理由，攔下被告查證其身分——這屬於交通稽查與行政罰的調查程序⁴——被告被攔下時，不是《刑事訴訟法》的現行犯，警方沒有搜索票，也不能對民眾執行搜索。⁵

然而，經一審法院勘驗錄影畫面，發現警方要求被告交出包包供警方查看，但被告拒絕，警方竟然對被告施加強制力「以雙手扭轉被告右手」，這個強制力的施加毫無法律依據可言，因此被告抵抗，但在場的其他員警不但不制止同事的違法行為，反而齊聲要求被告「配合一下」，在此過程中，被告仍拒絕「配合」，並氣急敗壞的回應警方：「我現在在錄影，幹你娘咧。」

旋即，警方以「妨害公務」的罪名逮捕被告，並進行附帶搜索，從他身上搜出毒品殘渣袋及吸食器。

以上以違法方式蓄意激怒當事人，使當事人不假思索地說出髒話，警方再以逮捕「妨害公務現行犯」之名、行無令狀搜索毒品殘渣袋之實的卑劣「偵查技巧」，在警界並不陌生，也是許多年輕員警對於「老學長」的「（違法與不當的）經驗傳承」不以為然之處。

不過依照法律規定以及向來的實務見解，妨害公務罪成立的前提，必須是公務人員「合法」執行公務，如果公務人員違法侵害人民權利，人民為了保護自己而予以抵抗、或在情急之下脫口而出一些不雅詞彙，都不算是不法行為。因此，本案一審法院認定：員警之搜索行為顯然違法，並非「依法執行職務」，因此判決被告不成立妨害公務罪。

本案偵查檢察官在偵查階段疏未勘驗警方錄影畫面，因此未查得前因後果將被告以妨害公務罪名起訴，而公訴檢察官在審判中見聞本案程序問題，也理應看過錄影畫面，然而，在收到無罪判決後仍然提起上訴，上訴理由簡析如下：

被告確實有被搜到吸食器與殘渣袋
被告騎乘機車違規左轉，警方攔停盤查，應屬合法

然而，以上理由，似乎與警方的違法搜索無關，在邏輯上，不能因為有搜索到違禁物即推論過程違法，而且「攔停盤查」並不包含以強制力逼使民眾屈服。因此，二審法院認為：

員警僅因被告消極拒絕，竟扭轉被告右手，欲使之屈服，已逾警察職權行使法第7條規定為查證身分所得採取必要措施之範疇，顯非依法執行職務甚明，此時，法律即不應要求被告對於員警非法之職務行使仍應予尊重與服從，否則，無疑變相鼓勵員警非法執行職務，激怒被告以肢體或言語反擊後，再以妨害公務之現行犯逮捕，「創造」附帶搜索之契機。
而本案在員警扭轉被告右手、非法執行職務之前，並無證據顯示被告已有妨害公務之行為。是以，被告反擊行為，既係針對員警非法執行職務行為，則員警非依法執行之職務，即無保護之必要，原審諭知無罪，於法無違。

此外，二審法院花蓮高分院更在判決中提醒檢方偵查主體的義務，是要帶領司法警察官透過正當法律程序來發現實體真實，更要監督警方的程序合法性，而不是一味相挺導致混淆警方對於法律的認知，判決理由寫道：

檢察官為偵查主體，具有法律專業知識，對警方執行職務合法性本應予適當指導與監督。上訴意旨認為警察職權行使法第6條之查證身分權限，包括「檢查其身體及所攜帶之物」，卻對於同法第7條第1項第4款規定需有「明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」之情形，方得檢查人民身體及所攜帶之物之要件，全然無視，顯係對法條規定之斷章取義，上訴理由與法有違，已不足採，且再次誤導、混淆員警對法條適用之認知。
至警方於違法執行職務後，雖有查獲被告持有、施用毒品犯行，然而，警察法第2條規定：「警察任務為『依法』維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利。」已明白揭示警察雖肩負維安防害之重大責任，然警察行為仍需「依法」為之，不容許為求目的而不擇手段，此為法治國之基本原則。
本件因警方違法執行職務而查獲之物品，已足使該項證據沾染瑕疵致證據能力存有疑義，危及國家能否成功追訴被告施用毒品案件之有效性，本應予究責，更無從以該項證據作為本案警方違法執行職務之合法性基礎。上訴意旨忽略刑事案件先程序後實體之基本檢視流程，徒以本案確有查獲被告施用及持有毒品等物為由，欲事後合法化警方違法執行職務之行為，顯然有違刑事訴訟法要求司法警察機關需「依法」蒐查之誡命，上訴實無理由。

因此，二審法院認為檢察官沒有提出具體的上訴理由，直接以「程序不備」駁回上訴。只要稍有實務經驗的法律人都能看出，這代表的是法院認為檢察官的上訴書顯然毫無理由（甚至違反法律）可言，對檢方而言，是非常丟臉的事情。

法律守門員，不是被告的敵人

事實上，只要稍有刑事訴訟實務經驗的人多少都知道，相較於不告不理、審判中被動調查的法院，帶領警方進行偵查程序的檢察官，更了解警察體系內部文化。在長期以來的實務運作之下，能夠了解警方運作，有能力進行最有效、前置程序合法性控制、主動偵查警方違法，進而達到匡正違反法治國原則之歪風的，其實不是事後亡羊補牢的法院，而是在偵查階段具有主導地位的檢察官。

問題在於檢方高層長期以來只想搞好「檢警關係」，得過且過、睜一眼閉一眼的「能，但不想做」，以及基層檢察官在警方浮濫移送案件癱瘓的結案壓力下，被影響程序控制的動能。⁶更嚴重的問題在於，部分檢察官忘記了檢察官的定位與使命，也忘記檢察官是法律守門員，不是被告的敵人，在不服輸的情緒下打死不退、「上訴到底」，連上訴理由顯然違法、文不對題都不自知，形同變相誤導警方繼續違法。

當檢察官背棄偵查主體的使命時，將使得在績效、功獎與升官文化中茫茫然的警方更加肆無忌憚的違法，動搖法治國的刑事訴訟體系，這才是偵查尊嚴的淪喪。

Bernd Schünemann, Zur Stellung der Staatsanwaltschaft im postmodernen Strafverfahren, in: Herzog/Schlothauer/Wohlers (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Edda Weßlau, 2016, S.351ff.

除此之外，檢方甚至淪為警方績效所利用的「工具」，例如：檢方高層發函至全國各地檢署要求檢察官「配合」警方的專案，又或是在警方專案期間接二連三被騙取拘票，經法院認定「間接正犯」中「不知情的檢察官」，參見：臺灣高等法院109年上訴字第1341號刑事判決、臺灣新北地方法院108年訴字第322號刑事判決。
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